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1、單元5 建設(shè)工程施工合同的訂立,項目一 建設(shè)工程施工合同訂立程序,5.1.1建設(shè)工程施工合同,一、合同的特征 1.合同是一種民事法律行為。 .合同是平等主體之間的協(xié)議，即合同當(dāng)事人的法律地位平等。 .合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容和目的的民事行為。 .合同是兩個以上的人意思表示一致的協(xié)議,二、合同的主要條款,三、建設(shè)工程合同,工程合同管理的工作內(nèi)容,建設(shè)工程合同管理的過程是一個動態(tài)過程，全過程包括： 1.合同訂立前的管理 2.合同訂立階段的管理 3.合同履行階段的管理和 4.發(fā)生合同糾紛時的管理,5.1.2施工合同訂立形式,建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并參照標(biāo)準(zhǔn)合同文本簽訂。

2、 訂立合同的過程分解為要約與承諾兩個環(huán)節(jié),5.1.3施工合同簽訂程序,建設(shè)單位簽訂合同的程序 1.中標(biāo)企業(yè)選定后，應(yīng)根據(jù)規(guī)定，就工程質(zhì)量、工期要求、合同價款及支付辦法等，在協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)上，簽訂施工合同；接受中標(biāo)通知書組成談判小組草擬合同專用條件談 判經(jīng)手人填寫施工合同，報總經(jīng)理審批。參照發(fā)包人擬定的合同條件或建設(shè)工程施工合同示范文本與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，經(jīng)手人進入蓋章程序。 2.建設(shè)單位組成由項目法人代表、設(shè)計單位代表、工程技術(shù)人員、財務(wù)人員參加的談判小組，按招投標(biāo)文件的約定，與中標(biāo)的施工、監(jiān)理等相關(guān)單位洽談合同，明確工程期限、金額、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等； 3.合同簽署前須報經(jīng)公司會

3、議審議通過； 4.簽訂設(shè)計、施工、監(jiān)理等合同，必須同時簽訂廉政合同，明確廉政責(zé)任,中標(biāo)單位簽訂施工合同的程序,接受中標(biāo)通知書 組成談判小組 草擬合同專用條件 談 判 經(jīng)手人填寫施工合同，報總經(jīng)理審批 參照發(fā)包人擬定的合同條件或建設(shè)工程施工合同示范文本與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，經(jīng)手人進入蓋章程序。 在合同管理部門備案并繳納印花稅,5.1.4合同訂立過程中的職責(zé)及檢查,一、合同訂立過程的職責(zé) 企業(yè)應(yīng)圍繞合同管理工作，協(xié)調(diào)好各職能部門的關(guān)系，在合同訂立過程中以企業(yè)整體利益最大化的原則相互合作，為此應(yīng)制定各職能部門的工作職責(zé)。 核對 （1）證照類齊全性（2）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（3）經(jīng)濟類條款（4）法律法規(guī)符

4、合性（5）時間（6）合同涉及到的其他相關(guān)方面,二、合同訂立過程的檢查,項目二 建設(shè)工程施工合同談判,5.2.1合同談判的依據(jù),1. 法律、行政法規(guī) 2.通用條款 3.發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場地情況 4.投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書,5.2.2合同談判形式及原則,在合同談判階段，雙方談判的結(jié)果一般以合同補遺的形式，有時也可以以合同談判紀(jì)要形式，形成書面文件。 建設(shè)工程施工合同的談判，應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件的要求，結(jié)合合同實施中可能發(fā)生的各種情況進行周密、充分的準(zhǔn)備，按照締約過失責(zé)任原則保護企業(yè)的合法權(quán)益,5.2.3合同談判的主要內(nèi)容,確認(rèn)工程內(nèi)容和范圍 確認(rèn)技術(shù)要求、技術(shù)規(guī)范和施工技術(shù)方案 確認(rèn)合同價格

5、條款 確認(rèn)價格調(diào)整條款 確認(rèn)合同款支付方式的條款 確認(rèn)工期和維修期,5.2.4談判的策略和技巧,1.掌握談判進程，合理分配各議題的時間 2.分配談判角色 3.注意談判氛圍 4.充分利用專家的作用 5.拖延和休會,項目三 建設(shè)工程施工合同效力,5.3.1確認(rèn)合同效力的一般原則,1.訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則 應(yīng)遵循以上基本原則。 2.確認(rèn)合同效力的一般原則 （1）審查合同主體是否合格； （2）審查合同內(nèi)容是否合法； （3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實； （4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù),5.3.2影響建設(shè)工程合同效力的情形,1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的； 2.沒有資質(zhì)的

6、實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 3.建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的,5.3.3審查建設(shè)工程施工合同的效力,1是否有違反法律法規(guī)和違反合同簽訂原則的條款； 2雙方是否具備相應(yīng)資質(zhì)和履行合同的能力； 3有無損害國家、社會和第三者利益的條款； 4是否具備簽訂合同的必要條件； 5合同條款是否完備、內(nèi)容是否詳盡準(zhǔn)確； 6雙方駐工地代表是否具備規(guī)定的資質(zhì)條件； 7工期、質(zhì)量和合同價款等條款是否符合規(guī)定,5.3.4合同無效后的處理原則,1.建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。 2.建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不

7、合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持。 3.建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持,項目四 訂立建設(shè)工程施工合同,5.4.1建設(shè)工程施工合同的概念及其訂立的條件,建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系而訂立的協(xié)議,訂立建設(shè)工程施工合同應(yīng)具備條件,5.4.2選擇建設(shè)工程施工合同文本,國內(nèi)使用的建設(shè)工程施工合同示范文本是由建設(shè)部、國家工商行政管理局1999年頒布實施的建設(shè)工程施工合同 (示范文本)(GF-1999-0201)(簡稱“

8、示范文本”)。示范文本是針對我國土木工程施工特點制訂，適用于國內(nèi)大、中、小型工程，它與我國法律、法規(guī)緊密結(jié)合，將有關(guān)法律、法規(guī)部分規(guī)則融于合同條款之中。我國建設(shè)部關(guān)于建設(shè)施工合同管理辦法明確規(guī)定“簽定合同，必須以建設(shè)工程施工合同（示范文本）的合同條件明確約定條款”，說明本合同條件同時具有合同約束力和法律約束力,5.4.3建設(shè)工程施工合同本文組成,建設(shè)工程施工合同（示范文本）由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個附件：承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書,5.4.4建設(shè)工程施工合同本文組成和解釋,1)施工合同協(xié)議書； (2)中標(biāo)通知書； (3)投標(biāo)書及其

9、附件； (4)施工合同專用條款； (5)施工合同通用條款； (6)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件； (7)圖紙； (8)工程量清單； (9)工程報價單或預(yù)算書。 合同文件應(yīng)能夠互相解釋、互相說明。當(dāng)合同文件中出現(xiàn)不一致時，上面的順序就是合同的優(yōu)先解釋順序,合同應(yīng)具備以下主要內(nèi)容,1.工程名稱、地點、范圍、內(nèi)容，工程價款及開竣工日期； 2.雙方的權(quán)利、義務(wù)和一般責(zé)任； 3.施工組織設(shè)計的編制要求和工期調(diào)整的處置辦法； 4.工程質(zhì)量要求、檢驗與驗收辦法； 5.合同價款調(diào)整與支付款方式 6.材料、設(shè)備的供應(yīng)方式與質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)； 7.設(shè)計變更； 8.竣工條件與結(jié)算方式； 9.違約責(zé)任及處置辦法； 10.爭議解決

10、方式； 11.安全生產(chǎn)防護措施,5.4.5完善建設(shè)工程施工合同條款,合同的糾紛主要來源于合同條款，合同條款的約定需要準(zhǔn)確、清晰的描述，合同條款的約定需要盡可能覆蓋所有履行過程中的問題。合同不規(guī)范或者合同文字性描述的含義存在分歧都是導(dǎo)致合同履行過程中的糾紛的原因,項目五 建設(shè)工程施工合同風(fēng)險,5.5.1合同風(fēng)險,由于工程項目建設(shè)關(guān)系的多元性、復(fù)雜性、多變性、履約周期長等特征及金額大，市場競爭激烈等都構(gòu)成了項目承包合同的風(fēng)險性，因此幾乎沒有不存在風(fēng)險因素的工程。慎重分析研究各種風(fēng)險因素，在簽定合同時盡量避免承擔(dān)風(fēng)險的條款，在履行合同中采取有效措施，防范風(fēng)險發(fā)生是十分重要的,一、建設(shè)工程施工合同風(fēng)險

11、的表現(xiàn),合同中不明確規(guī)定承包人的風(fēng)險 合同條文不完整，隱含潛在的風(fēng)險 合同顯失公正 承包人主動或被動放棄自己的權(quán)利 采用一方自定的合同文本 黑白合同,5.5.2造成合同風(fēng)險的原因,風(fēng)險來自發(fā)包人 風(fēng)險來自發(fā)包人主體資格及相關(guān)資信方面，如發(fā)包人不具備主體資格，即發(fā)包人沒有依法成立，這種情況不多見，但并沒有完全消失。虛假項目法人沒有獨立的項目運作資金和相應(yīng)管理能力，甚至是為了規(guī)避可能承擔(dān)的責(zé)任而設(shè)立，實際上也不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人資格。承擔(dān)這類項目法人的施工項目，可能隨時被強令停工，甚至承包人的工程款都難以收回。即便通過訴訟，受到損害的權(quán)利也難以救濟,承包人自身原因造成合同風(fēng)險,5.5.3承包人在合同方面可能遇到的問題,1.技術(shù)供應(yīng)問題 2.規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)不明確 3.工程驗收過程的問題 4.施工準(zhǔn)備不充分問題 5.地質(zhì)資料不準(zhǔn)確的問題 6.工程計價方式問題 7.預(yù)付款、進度款問題 8. 不可抗力問題 9. 合同履約保證金問題,5.5.4處理合同風(fēng)險的對策