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1、混合所有制企業(yè)的員工，除非存在特殊情形，并非刑法意義上的國家工作人員 近日，筆者胡忠義、宋建忠律師接受委托，擔任了北京市第二中級人民法院審理的被告人鄭某某受賄、為親友非法牟利案件的二審辯護人。 在該案中，北京市某某區(qū)人民檢察院以被告人系國家工作人員，利用職務上的便利收受賄賂為由，向北京市某某區(qū)人民法院提起公訴。某某區(qū)人民法院審理后認為，被告人作為國家工作人員，利用職務上的便利，為親友非法牟利，造成國家重大經(jīng)濟損失，認定被告人構成為親友非法牟利罪。一審宣判后，某某區(qū)人民檢察院向北京市第二中級人民法院提起抗訴，認為被告人的行為構成受賄罪；被告人也提出上訴，認為自己無罪。 本案的主要爭

2、議焦點之一為中國石油化工股份有限公司北京某某分公司普通員工是否為國家工作人員。出庭支持公訴的北京市人民檢察院第二分院的檢察官認為被告人所在單位系國有企業(yè)，其工作人員系國有企業(yè)工作人員，屬于國家工作人員范疇，辯護人則認為，被告人系上市公司普通員工，與被告人簽訂勞動合同的中國石油化工股份有限公司北京某某分公司系上市公司的分公司，雖然該公司系國有獨資公司發(fā)起設立，但其屬于面向社會公眾發(fā)行股票的上市公司，并非國有公司，被告人也非“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股公司中從事組織、領導、監(jiān)督、管理工作的人員”，其并非國家工作人員，其不具備受賄罪和為親友非法

3、牟利罪的主體資格，原審法院判決認定被告人構成為親友非法牟利罪和檢察機關提起抗訴的受賄罪均不能成立。 筆者認為，根據(jù)我國《刑法》第九十三條“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”的規(guī)定，被告人不屬于國家工作人員。 1 被告人不屬于“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務

4、的人員” 對于被告人不屬于“國家機關中從事公務的人員”和“其他依照法律從事公務的人員”，屬于法律常識，無須論證?，F(xiàn)僅就其是否屬于“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員”進行分析： 1、被告人不屬于“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員”，原審法院判決認定的被告人系“國有公司工作人員”是錯誤的 根據(jù)卷內(nèi)相關證據(jù)材料和控辯雙方二審時新調(diào)取、搜集到的相關材料以及原審法院的判決，檢察機關指控被告人構成犯罪的時間段，與被告人建立勞動合同關系的用人單位系中國石油

5、化工股份有限公司北京某某分公司。該分公司系于2000年4月25日在原國有公司的基礎上改制而組建的上市公司中國石油化工股份有限公司的分公司。中國石油化工股份有限公司則是一家于2000年2月25日設立的在境內(nèi)外上市的股份制企業(yè)，其167.8億股H股股票于2000年10月18、19日分別在香港、紐約、倫敦三地交易所成功發(fā)行上市，2001年7月16日在上海證券交易所成功發(fā)行28億股A股，截至2010年底，中國石化股份公司總股本867億股，中國石化集團公司持股占75.84%，外資股占19.35%，社會公眾股占4.81%。從股權比例上看，其屬于國有控股公司，雖然中國石油化工集團有限公司系其獨家發(fā)起人，但作

6、為向社會公開發(fā)行股票的上市公司，不是國有獨資公司，不屬于刑法意義上的國有公司、企業(yè)，與被告人建立勞動合同關系的中國石油化工股份有限公司北京某某分公司系上市公司的分公司，其企業(yè)性質(zhì)屬于“股份有限公司分公司”，作為分公司，其不具備獨立的法人資格，總公司是上市公司，分公司也當然是上市公司的組成部分，也當然不屬于國有公司，被告人也就當然不屬于“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員”。 2、被告人不屬于“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員” 根據(jù)被告人的《干部履歷表》等相關證據(jù)可以認定，被告人于1988年8月大學畢業(yè)后

7、，分配到屬于中國石油化工集團有限公司旗下的國有獨資企業(yè)，根據(jù)當時的企業(yè)性質(zhì)，被告人屬于干部身份，系國有企業(yè)員工。但隨著石化企業(yè)的整體改制，被告人與上市公司的分公司簽訂了勞動合同，職位屬于普通員工，由于其不屬于代表國家或者原國有企業(yè)履行從事對國有資產(chǎn)監(jiān)督、管理職權的公務的人員（實踐中，受委派從事公務的人員主要是指在國有控股或者參股的有限責任公司、股份有限公司、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)中對國有資產(chǎn)負有監(jiān)督管理職責的人員，通常為董事長、董事、監(jiān)事以及總經(jīng)理等高級管理人員。參見人民法院出版社出版，周道鸞、張軍主編《刑法罪名精釋》第810頁），故隨著新的勞動合同的簽訂，其不再屬于國家工作人員。參照最高

8、人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》“國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權的人外，不以國家工作人員論”的意見，被告人僅是中國石油化工股份有限公司北京某某分公司物資裝備中心下屬部門的員工，雖然其被口頭宣布為了某某組組長，也不屬于“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員”，其不具備國家工作人員的身份。 2 被告人雖然系國有控股公司的工作人員，但其不屬于刑法意義上的“國家工作人員”

9、由于《企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》頒布后出現(xiàn)了一個新的概念“國家出資企業(yè)”，其包括國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。就國有資本控股和參股的企業(yè)是否屬于國有企業(yè)曾產(chǎn)生過爭議。但現(xiàn)已形成通識，即國有控股和參股企業(yè)屬于“國家出資企業(yè)”，但均不屬于刑法意義上的國有企業(yè)，主要理由為： 1、從我國《刑法》第九十三條對國有公司、企業(yè)中從事公務的人員與國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)中從事公務的人員分別進行并列表達的詞意來看，國有資本控股、參股的公司、企業(yè)，應認定為非國有公司、企業(yè) 作為市場經(jīng)濟主體的國有公司、企業(yè)，只有憑借其投入的資本才能委派人員到作為與其

10、具有平等民事主體地位的其他公司、企業(yè)中從事公務，否則，其委派即沒有法律根據(jù)。如果將國有資本占絕對控股或相對控股的公司、企業(yè)認為是國有公司、企業(yè)，那么，如果國有資本與非國有資本組建一家公司并向其中委派人員，豈不成了國有公司、企業(yè)向國有公司、企業(yè)委派人員？豈不成了只有向國有資本不占絕對或相對控股地位的公司委派人員才叫向非國有公司、企業(yè)委派人員？如果外國資本與國有資本組建一家由國有資本占控股地位的公司，外國資本向其中委派工作人員管理公司，豈不成為外國資本委派了國家工作人員。從中可以看出，從刑法的角度看，國有資本控股、參股的企業(yè)并不是刑法中所稱的國有企業(yè)。 2、從最高人民法院的有關司法解釋可以推

11、論出有其他經(jīng)濟成份參與的公司、企業(yè)不應認定為國有公司、企業(yè) 最高人民法院于2001年5月22日在《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務之便非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》中規(guī)定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，應當依照《刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰?！币簿褪钦f，在國有資本控股、參股的股份有限公司中即使是國有資本占有相當多的份額，在其中從事公務的人員，并不都是國家工作

12、人員，而只有受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的人員，才屬于國家工作人員。而根據(jù)《刑法》第九十三條的規(guī)定，在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務的人員都是國家工作人員。因此，可以推論，最高人民法院認為，國有資本控股或者參股的股份有限公司不屬于國有公司。相應地，有其他經(jīng)濟成份參加的其他公司、企業(yè)，也都不應認為是刑法中所稱的國有公司、企業(yè)?？梢哉J為，最高人民法院的司法解釋確認了國有資本控股、參股的公司、企業(yè)不能認為是國有公司、企業(yè)。 3 被告人不是經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股公司中從事組織、領導、監(jiān)督、管理工作的

13、人員 根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的規(guī)定，經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股公司中從事組織、領導、監(jiān)督、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員”，而被告人并非“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股公司中從事組織、領導、監(jiān)督、管理工作的人員”,其與中國石油化工股份有限公司北京某某分公司之間的勞動合同關系系在原國有企業(yè)改制過程中簽訂的新的勞動合同關系。根據(jù)中國石油化工股份有限公司北京某某分公司物資裝備中心于2015年6月1日出具

14、的《關于被告人擔任化工采購部煉化某某組組長的說明》，其職務系“經(jīng)部門班子成員征詢部門部分職工意見后決定由被告人擔任業(yè)務合并后的某某組組長”、“2013年1月被告人調(diào)到供應商管理部從事供應商管理員的工作。2014年7月調(diào)回化工采購部繼續(xù)擔任化工某某組組長”。作為中國石油化工股份有限公司北京某某分公司物資裝備中心的“化工采購部”和“供應商管理部”顯然不是“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”，被告人也沒有權力代表國家履行出資人職責，不應認定其為國家工作人員。 就《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的理解與適用問題，該司法解釋

15、的起草者之一、最高人民法院刑事審判第二庭劉為波法官撰寫的解讀文章《<最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見>的理解與適用》中指出，在具體適用本款規(guī)定時，應注意以下幾個問題：（1）關于負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織。這里所謂的“組織”，除國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要是指上級或者本級國有出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。（2）關于代表性。有無代表性是認定委派來源的一個內(nèi)含要件。雖經(jīng)有關組織研究決定，但任職與該組織沒有必然聯(lián)系，被委派人對該組織亦無職責義務關系的，不應認定為國家工作人員。（3）關于公務性。國家出資企業(yè)的公務

16、活動主要體現(xiàn)為國有資產(chǎn)的組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理活動，企業(yè)中的具體事務活動一般不應當認定為公務。同樣觀點還有載于2013年1月23日人民法院報對最高人民法院刑事審判第二庭和山東省高級人民法院關于國家出資人員職務犯罪研討會會議綜述文章《國家出資企業(yè)人員職務犯罪有關問題的認定——國家出資企業(yè)人員職務犯罪研討會綜述》，該文在第三部分“國家工作人員的認定”中指出“多數(shù)意見認為，“負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”，除國家資產(chǎn)監(jiān)督管理機構，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位外，主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。國家出資企業(yè)中的董事會、監(jiān)事會不能認定是適格的委派主體。” 在由最高人民

17、法院刑事審判第一庭至第五庭主辦的《刑事審判參考》總第99集中的指導案例第1016號“李培光貪污、挪用公款案----如何審查認定國家出資企業(yè)中國家工作人員的身份”（撰稿：最高法院刑二庭康瑛，審編：最高法院刑二庭葉曉穎）一文中，最高人民法院觀點也非常明確“在國有控股、參股公司中國家工作人員身份的認定中，除了需要審查行為人的任命程序，還需要審查其是否“代表負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”，從事“組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”。這一審查主要圍繞以下三個特征進行：(1)代表性。作為授權方的負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織，與作為被授權方的國家工作人員，通過批準、研究決定等政治授權行為方式，產(chǎn)生一種

18、認可被授權方法律行為所建立的法律關系的效果，并將這種法律關系最終歸屬于國家。也即在國有出資企業(yè)中，國家工作人員系代表國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織從事工作．這種代表性是認定國家工作人員身份的首要特征。(2)公務性。公務首先是管理性的事務，而不是一般的技術性、業(yè)務性的活動，與勞務相比其具有明顯的管理屬性。公務與職權具有緊密的關聯(lián)。(3)與國有資產(chǎn)的緊密關聯(lián)性。對于經(jīng)黨政聯(lián)席會等形式批準、任命的人員，實踐中把握的原則是，只要從事的是公務，一般都認定為國家工作人員。但對于未經(jīng)黨政聯(lián)席會等形式批準、任命的人員，還要區(qū)分是公司整體的公務，還是代表國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督部門從事公務，只有代表國有投資主體行使監(jiān)督、管

19、理國有資產(chǎn)的職權，才能認定為國家工作人員。本案中，無證據(jù)證實被告人李培光屬于“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務”的情形，綜合案情和各種證據(jù)分析，難以認定其代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的職權，因此，從實質(zhì)層面分析，不應認定李培光具有國家工作人員的身份。” 在《刑事審判參考》總第102集中的指導案例第1055號“王海洋非國家工作人員受賄、挪用資金案----如何認定國家出資企業(yè)中國家工作人員的主體身份”（撰稿：山東省濟南市中級人民法院張威力、李洪川，審編：最高法院刑二庭逄錦溫）一文中，也指出“刑法意義上的國有公司僅指國家出資的國有獨資公司，不包含國有資本控股公司、國有

20、資本參股公司等其他類型的國家出資企業(yè)?！睂τ趪页鲑Y企業(yè)中的工作人員是否屬于“國家工作人員”，應當從以下兩個方面進行認定：一是形式要件，即經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定。這里的“組織”主要是指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會。二是實質(zhì)要件，即代表負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作，實質(zhì)要件具有“代表性”和“公務性”兩個特征。在判斷層次上，對于形式要件、實質(zhì)要件的判斷分別屬于形式判斷和實質(zhì)判斷，首先要進行形式判斷，形式判斷是進行實質(zhì)判斷的重要前提和依據(jù)。本案中，被告人王海洋任職本公司西客站交通樞紐項目部商務經(jīng)理是經(jīng)本公司總經(jīng)理辦公會研究決定任命，并非經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定任命?！? 本案公開開庭審理后，北京市第二中級人民法院于2017年4月17日作出終審判決，支持了筆者的辯護意見，認為被告人不是刑法意義上的國家工作人員，不構成受賄罪和為親友非法牟利罪。