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1、資料內(nèi)容僅供您學習參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系改正或者刪除。 行政法與行政訴訟法形考形成性考核冊參考答案 1 論行政法基本原則在中國行政訴訟中的適用 行政法是控制行政的法 , 行政法基本原則則是指導行政機關(guān) 具體行為過程的最基本準則 , 在社會發(fā)展日益迅速和行政領(lǐng)域全 面膨脹的現(xiàn)代社會 , 如何更有效地控制行政權(quán)成為各個國家面臨 的共同課題。傳統(tǒng)的經(jīng)過立法機關(guān)制定具體法律規(guī)范來約束行政行 為的努力變得越來越力不從心 , 經(jīng)過規(guī)定行政行為的基本原則來 限制行政機關(guān)的濫權(quán)行為成為眾多國家的新訴求。 而根據(jù)立法、 司

2、 法、 行政三權(quán)之間的關(guān)系 , 司法是控制行政的最為有效的途徑 , 正如有的學者所言 , " 行政訴訟制度的確立是行政法產(chǎn)生的本質(zhì)象 征 ", 如何在具體的司法審查中運用行政 法基本原則自然成為關(guān)注的焦點。本文試對這一問題進行分析。一、 基本原則司法適用的重要意義 運用行政法基本原則對行政行為進行司法審查早已為眾多國 家所采用 , 以比例原則為例 , 在英國 , 16 世紀就有該原則的判決 , 到 20 世紀初 , 該原則已經(jīng)發(fā)展到相當成熟的程度。 " 今天 , 該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所發(fā)布的判例中 , 在大量

3、案件中該原則得到了成功運用。 " 在法、 德、 日等國和中國臺灣地區(qū) , 法律原則被公認為是行政法的淵源在法律中明確規(guī)定 , 并廣泛運用到司法過程中。 成文法的局限性使得適用基本原則成為需要, 特別是在行政法領(lǐng) 資料內(nèi)容僅供您學習參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系改正或者刪除。 域 , 當今社會行政事務復雜多變 , 無論立法者多么高明 , 也不可能事先預見今后所有的問題 ; 無論法條制定得多么精細都不免千瘡百孔 , 而經(jīng)過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去衡平個 案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。 而另一方面 , 司法機關(guān)

4、 的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義, 基 本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法 律共同體基于公平、 正義等基本價值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準則 , 原則往往是有彈性的 , 這一點使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中 , 但很多情況下只表示在教科書和論著中 , 甚至只存在于人們的意識中。 能夠說 , 在法治發(fā)達的國家 , 法律原則的運用對于法律的適用是必不可少的。 二、 最高法院的兩則判例 -- 基本原則司法適用在中國的嘗試 ”無法律即無行政”是傳統(tǒng)行政法對行政行為的基本要求 , " 以事實

5、為依據(jù) , 以法律為準繩 " 是中國司法機關(guān)斷案的基本準則 , 二者表現(xiàn)在中國的行政司法領(lǐng)域即是 , 中國《行政訴訟法》 對司法機關(guān)適用法律提出了極為嚴格的要求 , 《行政訴訟法》 第五十二條第一款規(guī)定 , 人民法院審理行政案件 , 以法律和行政法規(guī)、 地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。 第五十三條第一款規(guī)定 , 人民法院審理行政案件 , 參照國務院部、 委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、 決定、 命令制定、 發(fā)布的規(guī)章以及省、 自治區(qū)、 直轄市和省、 自治區(qū)的人民政府所在地的 資料內(nèi)容僅供您學習參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系改正或者刪除。

6、 和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政 法規(guī)制定、 發(fā)布的規(guī)章。概括之就是 " 適用法律、 行政法規(guī) , 參照規(guī)章 ", 可見 , 作為行政法律基本精神概括的行政法基本原則是 被排除在行政司法實踐之外的 , 而最高法院的兩則判例對其提出了挑戰(zhàn)。 首先是 1999 年最高人民法院公報公布的田永案。在田永案的 判決中有這樣一段話 , " 按退學處理 , 涉及到被處理者的受教育權(quán) , 從充分保障當事人權(quán)益的角度出發(fā) , 作出處理決定的單位應當將 該處理決定直接向被處理者本人宣布、 送達 , 允許被處理者本人提出申辯

7、意見。 沒有照此原則辦理 , 忽視當事人的申辯權(quán)利 , 這樣的行政管理行為不具有合法性。 " 從該段判決詞中我們能夠看出 , 法院對被告北京科技大學提出了兩個程序上的要求 , 首先是應當直接向被告送達處理決定 , 其次應當聽取被告的申辯意見。 姑且不談前一個要求 , 就后一個要求而 言 , 能夠想到的是 , 中國《行政處罰法》 中是有相關(guān)規(guī)定的 , 該法第三十二條指出 , 當事人有權(quán)進行陳述和申辯。 行政機關(guān)必須充分聽取當事人的意見 , 對當事人提出的事實、 理由和證據(jù) , 應當進行復核 ; 當事人提出的事實、 理由或者證據(jù)成立的 , 行政機關(guān)應當采納。第四十一條又指出 ,

8、 行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前 , 不依照第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處 罰的事實、 理由和依據(jù) , 或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯 , 行 資料內(nèi)容僅供您學習參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系改正或者刪除。 政處罰決定不能成立。 但從判決書的全文來看 , 法院始終沒有闡明 " 作退學處理 " 的性質(zhì) , 也就是說法院沒有把它視為行政處罰而適 用《行政處罰法》 。那么其它法律是否有類似規(guī)定呢 ? 事實上 , 在被告作出退學處理決定時 , 所有相關(guān)的法律、 法規(guī)、 規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒有規(guī)定這一程序要求。 由此得

9、出一個結(jié)論 , 法院沒有指明這一判決的具體法律依據(jù) , 法院并沒有依據(jù)具體的條文來 判案 , 從法條中根本不能得出判決結(jié)論。 在這里 , 法院作出了一個大膽的嘗試 , " 聽取被告的申辯意見 " 的程序要求是法院自己附 加上去的。換句話說 , 法院在判決中適用了一條自創(chuàng)的法律規(guī)范 , 這一規(guī)范在行政法理論上被稱為正當程序原則。 其次是 最高人民法院以裁判文書形式公布的黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局與黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛上訴案的 判例。最高院在該案的判決書中有這樣的表述 : " 規(guī)劃局所作的處罰決定應針對影響的程度 , 責令匯豐公司采取相應的改正

10、措施 , 既要保證行政管理目標的實現(xiàn) , 又要兼顧保護相對人的權(quán)益 , 應以達到行政執(zhí)法目的和目標為限 , 盡可能使相對人的權(quán)益遭受最 小的侵害。 " 而這實際上是行政法理論上比例原則的直接體現(xiàn) , 可 是 , 在中國當前的行政處罰法律規(guī)定中 , 并沒有有關(guān)比例原則的明確規(guī)定 , 最高法院在判決中大膽運用了行政法上的比例原則。 兩段表述雖然簡短 , 卻極具價值 , 它顯示了最高法院運用行政法基本原則對行政行為進行司法審查的努力。 結(jié)合實際 , 分析以 資料內(nèi)容僅供您學習參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系改正或者刪除。 上兩個判決 , 能夠得出以

11、下有效信息。 首先 , 作為行政法領(lǐng)域內(nèi)探討的熱門話題 , 判決一定程度上 是對法學界為正當程序原則和比例原則進行呼吁的結(jié)果。 就正當程序來說 , 它首先是英美法上的原則 , 隨著這一原則被介紹到國內(nèi) , 幾乎每一本介紹英美憲法和行政法的著作都以相當?shù)钠懻撨@ 一原則 , 學者們在廣闊的領(lǐng)域內(nèi)宣傳法律程序的意義 , 討論法律程序的價值以及中國程序法律制度的建構(gòu)。 能夠肯定的是 , 學者的 這種努力已經(jīng)使程序觀念在實務界產(chǎn)生了深遠影響 , 越來越多的人認識到 , 法律程序是控制政府權(quán)力、 保護公民利益、 實現(xiàn)社會正義的重要手段 , 盡管中國的大部分學者在

12、談論法律程序時 , 依然著眼于制定成文形式的程序法典 , 但已有相當部分的學者認識到不成文的正當程序原則的意義 , 特別是在中國的行政程序法典尚未制定的今天 , 用程序原則來指導行政法律的實施 , 在沒有具 體的條文規(guī)定時適用程序原則處理案件更是具有重要意義。 單純從理論界看 , 適用正當程序原則判案已經(jīng)呼之欲出了。 比例原則是伴隨著控制行政自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的重要原則 , 王名揚教授在 《美國行政法》 一書中舉出了六個方面來說明行政自由裁量存在的深層社會原因 , 頗具說服力 , 歸結(jié)到一點就是 , 現(xiàn) 代社會管理中許多事情必須留給行政人員去酌情處理。 而行政自由

13、 裁量權(quán)運用的增多意味著濫用行政權(quán)力的可能性也與日俱增 , 法治社會不可能無視這種濫權(quán)現(xiàn)象 , 而傳統(tǒng)的以立法控制行政的做 資料內(nèi)容僅供您學習參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系改正或者刪除。 法已經(jīng)顯得捉襟見肘 , 立法者不得已開始尋求別的幫助 , 正如臺灣學者陳新民教授認為 , 比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的 原則 , 其在行政法中的角色如同 " 誠信原則 " 在民法中的角色一樣 , 二者均可稱為相應法律部門中的 " 帝王條款 " 。法院如何看待行政自由裁量權(quán)呢 ? 在立法機關(guān)無力控制其所帶來的弊端時 , 法院必須 有所作為 , 韋德說 :

14、 " 法院對這種表面上看毫無限制的權(quán)力的態(tài)度 , 或許最能揭示出行政法體系的特征。 " 中國的行政法學領(lǐng)域?qū)@兩個原則給予了充分的關(guān)注 , 而最高法院不負眾望 , 兩個判例顯示了她們的作為。 其次 , 從兩個判例的背景來看 , 如果說前一判決法院是在 " 無心插柳 " 的話 , 后一判決則是最高法院的 " 有心栽花 " 。根據(jù)有關(guān)學者對田永案的考證 , 沒有證據(jù)顯示法官們在判決時具有運用正當 程序原則的明晰意圖 , 是一種樸素的程序正義的觀念形成了法官判案時的信念。 而探究法官之因此敢于提出程序要求的背后還會發(fā) 現(xiàn) , 由于她們所處的處境比較有利 , 受外

15、界壓力不是很大 , 因而比較超然 , 再加上這條理由不是本案判決的決定性理由使得它所 承擔的風險并不大 , 從而在判決書中保留下來。 完全能夠說 , 本案 判決對正當程序原則的運用是一個附帶寫下的理由 , 并沒有引起關(guān)注。然而 , 《最高人民法院公報》 對這起案例的刊登卻改變了它的命運 , 公報在公布判決書內(nèi)容時作了兩處修改 , 一是 " 原告 " 、" 被告 " 的稱呼分別被改成 " 被處理者 " 、 " 作出處理決定的單位 ", 資料內(nèi)容僅供您學習參考，如有不當或者侵權(quán)，請聯(lián)系改正或者刪除。 反映了最高法院試圖將個案適用的原則發(fā)

16、展成為一項普遍適用的 要求 ; 二是公報在重申作出退學處理決定應當遵守的程序原則時 , 明確了違反該原則的法律后果 ?--" 這樣的行政管理行為不具有合法性 ", 即單單憑這一程序上的理由就足以撤銷被告的退學處理決 定。這就使得正當程序原則的運用變得更清晰 , 對正當程序原則的強調(diào)更凸出了。 就后一案件來說 , 該案是由最高法院作為終審法院 , 由于以地方政府為被告 , 在毫無壓力的情況下 , 最高法院終于找到機會 , 對行政法上的比例原則進行了充分的運用 , 其良苦用心值得關(guān)注。 能夠說 , 最高法院的兩個判例應合了學界對行政法基本原則的呼吁 , 彌補

17、了中國行政立法上的缺陷 , 它所昭示的關(guān)注行政法 基本原則的精神以及大膽運用法律原則的勇氣 , 將遠遠超越個案的意義 , 值得肯定和效仿。 三、 基本原則在中國司法適用中所面臨的困難最高法院在兩個判例中對行政法基本原則的適用顯示了利用原則進行判案的重要意義。然而 , 中國現(xiàn)行的法律體系和司法制度對相關(guān)實踐卻造成了障礙。 首先 , 從觀念上看 , 長期以來 , 在行政法理論中 , 法律原則作為行政法淵源的地位并未確立 , 盡管眾多的學者已撰寫文章討論行政法基本原則的重要性 , 然而 , 閱遍中國行政法學教科書就 會發(fā)現(xiàn) , 幾乎所有的教材都僅僅把憲法、 法律、 法規(guī)、 規(guī)章加