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1、法律社會(huì)學(xué)教學(xué)計(jì)劃第一章 法律社會(huì)學(xué)概論第二章 法律社會(huì)學(xué)學(xué)科辨析第三章 法社會(huì)學(xué)的歷史與現(xiàn)狀第四章 卡爾馬克斯和弗里德里希恩格斯第五章 埃米爾迪爾凱姆第六章 尤金埃里希第七章 馬克斯韋伯第八章 法律與社會(huì)第九章 一般法律原則第十章 法的有效與效力第十一章 權(quán)力、統(tǒng)治和法律第十二章 沖突與沖突的解決 法律社會(huì)學(xué)引入什么是法律？什么是社會(huì)？為什么會(huì)有法律？為什么要認(rèn)識(shí)社會(huì)？法律與社會(huì)的關(guān)系 第一章 法律社會(huì)學(xué)概論一、法律社會(huì)學(xué)概念（一）孔德的社會(huì)學(xué)實(shí)證主義哲學(xué) 19世紀(jì)末法國(guó)哲學(xué)家孔德在他的著作實(shí)證哲學(xué)教程和實(shí)證政治體系中創(chuàng)立了實(shí)證主義哲學(xué)，并第一次用“社會(huì)學(xué)”。把社會(huì)學(xué)研究分為：1、社會(huì)靜力學(xué)

2、，研究社會(huì)結(jié)構(gòu)與社會(huì)制度之間的相互關(guān)系；2、社會(huì)動(dòng)力學(xué)，研究社會(huì)發(fā)展或社會(huì)進(jìn)化。 第一章 法律社會(huì)學(xué)概論（二）法律社會(huì)學(xué)(sociology of law/legal sociology)與社會(huì)學(xué)法學(xué)(sociological jurisprudence)同：1、與教條主義法學(xué)對(duì)立；2、都以社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)和方法研究法律現(xiàn)象；3、都重視法的實(shí)行、功能與實(shí)效。異：1、社會(huì)學(xué)法學(xué)強(qiáng)調(diào)法的功能、作用和效果，又叫功能法學(xué)派；法律社會(huì)學(xué)把法律現(xiàn)象當(dāng)做社會(huì)現(xiàn)象的局部來(lái)研究，被作為社會(huì)學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科。2、社會(huì)學(xué)法學(xué)秉承法學(xué)“規(guī)定性”的態(tài)度，注重“應(yīng)當(dāng)如何”的解釋?zhuān)环缮鐣?huì)學(xué)則注重對(duì)社會(huì)行為及法律事實(shí)的解釋加描述

3、。3、社會(huì)學(xué)法學(xué)注重法律體系從內(nèi)部結(jié)構(gòu)的邏輯一致性（立法目的），法律社會(huì)學(xué)考慮社會(huì)的良性運(yùn)行和法律的效果。 4、一個(gè)是社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)器的代理人；一個(gè)是自由的旁觀者。 第一章 法律社會(huì)學(xué)概論（三）法律社會(huì)學(xué)定義 法律社會(huì)學(xué)就是通過(guò)社會(huì)學(xué)方法研究法律與其他社會(huì)因素的互動(dòng)關(guān)系的學(xué)科。法律與社會(huì)生活交互影響、相互倚賴(lài)，形成兩種面向的法律社會(huì)學(xué)，一個(gè)是所謂的“發(fā)生的法律社會(huì)學(xué)”（genetic sociology of law），這探討法律如何由社會(huì)生活與文化背景里發(fā)源產(chǎn)生，此時(shí)法律是社會(huì)過(guò)程的結(jié)果，是一個(gè)應(yīng)變項(xiàng)；相反的，則有另外一種“操作的法律社會(huì)學(xué)” （operational sociology of

4、 law）探討法律對(duì)社會(huì)生活的影響，此時(shí)，法律是一個(gè)自變項(xiàng)，它對(duì)于人們的社會(huì)行動(dòng)與社會(huì)秩序，會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)具體的影響，進(jìn)而推動(dòng)社會(huì)變遷。 二、法律社會(huì)學(xué)出現(xiàn)的社會(huì)背景（一）法律社會(huì)學(xué)的思想源流：對(duì)傳統(tǒng)的自然法、歷史法學(xué)及分析法學(xué)的反動(dòng)。（二）法律社會(huì)學(xué)產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)：工業(yè)革命；科學(xué)主義；異質(zhì)社會(huì)；學(xué)科整合。 1.經(jīng)濟(jì)上：自由資本主義到襲斷發(fā)展 2.政治上：社會(huì)主義思想風(fēng)靡全世界（三）法律在上述因素下導(dǎo)致“法律社會(huì)化”運(yùn)動(dòng) 指資本主義法律基本原則從個(gè)人本位轉(zhuǎn)化為社會(huì)本位，具體如在民法中的“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯” 轉(zhuǎn)變?yōu)椤八袡?quán)行使的限制”的原則；“契約自由”轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌跫s自由的限制”或“合意契約”等形

5、式；侵權(quán)法和刑法中“過(guò)失責(zé)任”原則轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣?yán)格責(zé)任”原則等等。 （四）社會(huì)學(xué)所促成的法律研究方法的變革：法學(xué)的科學(xué)化與實(shí)證主義思潮。 三、法律社會(huì)學(xué)研究的對(duì)象(一)總體觀點(diǎn)：法律社會(huì)學(xué)成為法學(xué)研究的一個(gè)新起點(diǎn)，“通過(guò)法律來(lái)研究社會(huì)，通過(guò)社會(huì)來(lái)研究法律”，“注重法律和社會(huì)的實(shí)際聯(lián)系”的基本立場(chǎng)和觀點(diǎn)得到了承認(rèn)，抑或?yàn)椤靶袆?dòng)中的法”(law in action)。（二）法律社會(huì)研究對(duì)象爭(zhēng)議的原因（1）法律社會(huì)學(xué)牽涉到法律與社會(huì)的關(guān)系，而這本身就是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，難以用簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言厘清；（2）法律社會(huì)學(xué)發(fā)展的歷史并不太長(zhǎng)，學(xué)科的研究對(duì)象尚未穩(wěn)定，自然不易概括。正如學(xué)者所言：“法律社會(huì)學(xué)運(yùn)動(dòng)還處在一

6、種不穩(wěn)定的狀況中”，它“迄今為止也沒(méi)有產(chǎn)生一種可為其基礎(chǔ)的，內(nèi)在一致的理論結(jié)構(gòu)” 。（3）傳統(tǒng)的法學(xué)歷來(lái)以法律現(xiàn)象作為自己專(zhuān)門(mén)的研究對(duì)象，而法律現(xiàn)象作為一種社會(huì)現(xiàn)象，又一直是許多社會(huì)學(xué)家關(guān) 注的重要問(wèn)題。這一跨學(xué)科的研究反而成為法律社會(huì)學(xué)能否作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科存在的問(wèn)題。 三、法律社會(huì)學(xué)研究的對(duì)象（三）法律社會(huì)研究對(duì)象上的幾種觀點(diǎn)1.總體上來(lái)說(shuō)： （1）認(rèn)為法社會(huì)學(xué)應(yīng)以“社會(huì)中的法”為研究對(duì)象，研究法的實(shí)行、功能和成效，描述法的社會(huì)運(yùn)行機(jī)制、法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)及法實(shí)施的社會(huì)組織；（2）法律社會(huì)學(xué)的研究對(duì)象是“法和社會(huì)的關(guān)系”，即研究社會(huì)中法和涉及法的社會(huì)因素。2.英國(guó)法律社會(huì)學(xué)家柯特萊爾：(1)與特

7、定法律條款或法律機(jī)關(guān)的影響或效果的有關(guān)法律影響；(2)法律的發(fā)生研究，特別是關(guān)于立法發(fā)生的研究；(3)法律實(shí)施條件的研究，即有關(guān)人民情愿或不情愿，有機(jī)會(huì)或無(wú)機(jī)會(huì)請(qǐng)求法律和法律機(jī)構(gòu)的幫助，以保障他們利益的種種因素的研究；(4)特定機(jī)構(gòu)的研究；(5)特定法律程序研究；(6)當(dāng)代西方社會(huì)的法律性質(zhì)的理論分析 一般法的理論和社會(huì)理論研究。 三、法律社會(huì)學(xué)研究的對(duì)象（三）法律社會(huì)研究對(duì)象上的幾種觀點(diǎn) 3.龐德法律社會(huì)學(xué)著名研究綱領(lǐng) (1)研究法律制度、法律律令和法律準(zhǔn)則所具有的實(shí)際社會(huì)效果，即研究具體的法律規(guī)范在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)行情況；(2)結(jié)合社會(huì)學(xué)研究和法學(xué)研究，為立法作準(zhǔn)備；(3)研究使法律規(guī)則生效的手

8、段；（4）對(duì)法律方式進(jìn)行研究，其間包括對(duì)司示的、行政的、立法的和法學(xué)的過(guò)程進(jìn)行心理學(xué)的研究，也飫對(duì)各種理想的哲學(xué)的研究；(5)對(duì)法律史進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究。在此方面主要是對(duì)法律史學(xué)進(jìn)行以下兩種法律社會(huì)學(xué)的研究：第一，過(guò)去的法律是如何從社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和心理等條件下發(fā)展起來(lái)的惟及它在多大程度上是從這些條件下發(fā)展起來(lái)的；第二，過(guò)去的法律是如何使自己與這些條件相適應(yīng)的；第三，如果我們現(xiàn)在以過(guò)去的基礎(chǔ)，或者不以它為基礎(chǔ)，那么我們能夠在多在的程度上極具理由地期望產(chǎn)生出人們所欲求的結(jié)果。 三、法律社會(huì)學(xué)研究的對(duì)象（四）20世紀(jì)中后期法律社會(huì)學(xué)研究對(duì)象 根據(jù)我國(guó)學(xué)者朱景文教授的歸納，具有如下特點(diǎn)：（1）強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究的

9、重心不在立法和司法判決，而在社會(huì)本身；（2）強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益、社會(huì)連帶性對(duì)法律和社會(huì)發(fā)展的重要性；（3）強(qiáng)調(diào)法律是一種社會(huì)工程，其目的在于平衡不同的利益；（4）強(qiáng)調(diào)對(duì)法律、判決的社會(huì)效果研究；（5）對(duì)“活法”、“行動(dòng)中的法”、對(duì)法院實(shí)際發(fā)生的情況的研究；（6）注重基本理論，特別是表現(xiàn)在涂爾干和韋伯的著作中對(duì)法律及法律思想類(lèi)型及其進(jìn)化的研究。 四、法律社會(huì)學(xué)學(xué)科特征（一）法律社會(huì)學(xué)的特征 由于社會(huì)學(xué)具有：整體性與綜合性的學(xué)科特征，所以法學(xué)研究中引入社會(huì)學(xué)后，使法律社會(huì)學(xué)研究具有以下特征：工具主義的、歷史主義的、反形式主義、多元主義的即法律是多元。 季衛(wèi)東認(rèn)為有三個(gè)特征：（）法社會(huì)學(xué)的方法在法律中觀察

10、和理解社會(huì)，在社會(huì)中解釋法律；（）法社會(huì)學(xué)的價(jià)值實(shí)定法學(xué)以個(gè)體主義（人格）為基礎(chǔ)，法社會(huì)學(xué)以群體主義（關(guān)系）為基礎(chǔ)；（）法社會(huì)學(xué)的主題研究的內(nèi)容聚焦于正式法與非正式法的相互作用。 四、法律社會(huì)學(xué)學(xué)科特征（1）歷史主義 所謂歷史主義，即法社會(huì)學(xué)強(qiáng)調(diào)尋求和追溯法律觀念和法律制度的歷史淵源，考察社會(huì)變遷中的法律變遷和通過(guò)法律變遷的社會(huì)變遷，確認(rèn)法律變化的模式，認(rèn)為法律的演化是各種社會(huì)勢(shì)力自發(fā)發(fā)展的結(jié)果。歷史主義有兩個(gè)目的：其一，通過(guò)對(duì)法律的歷史的研究與考察發(fā)現(xiàn)法律史學(xué)上的錯(cuò)誤。其二，通過(guò)對(duì)法律進(jìn)化模式的分析，有助于確認(rèn)主要的法律潮流，特別是未來(lái)可能或現(xiàn)在正在出現(xiàn)的潮流，從而為法律制度的改革與法律觀念

11、的更新提供歷史依據(jù)。法律社會(huì)學(xué)的歷史主義主要是受到社會(huì)學(xué)研究是建立經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，而不是依靠洞察力、無(wú)確鑿根據(jù)的信念或道聽(tīng)說(shuō)的基礎(chǔ)上。人類(lèi)社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)最主要的就是過(guò)去的歷史。 四、法律社會(huì)學(xué)學(xué)科特征（2）工具主義 所謂工具主義，即法社會(huì)學(xué)強(qiáng)調(diào)將法視為實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)目的的工具，要求用明確的社會(huì)目的去評(píng)價(jià)法律，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)尤其對(duì)社會(huì)需要、社會(huì)主張和社會(huì)利益的適應(yīng)性來(lái)證明。同時(shí)由于法是工具，就應(yīng)允許（社會(huì)科學(xué)家）根據(jù)不斷變化的情況解釋和修改法律。法律的作用是多方面的。它不僅維持社會(huì)秩序和調(diào)停爭(zhēng)執(zhí)，也促進(jìn)自愿的交換和按排，授予政治的合法性，發(fā)展教育和促進(jìn)公民參與，幫助確定社會(huì)愿望與目標(biāo)等。這與社會(huì)學(xué)的最終目

12、標(biāo)是發(fā)展完善成一種科學(xué)知識(shí)體系，以解釋、并在某些情況下預(yù)測(cè)社會(huì)事件有關(guān)。 四、法律社會(huì)學(xué)學(xué)科特征（3）反形式主義 所謂反形式主義，即法社會(huì)學(xué)批判傳統(tǒng)法學(xué)對(duì)法律規(guī)則和概念的“非現(xiàn)實(shí)主義”態(tài)度和立場(chǎng)，認(rèn)為法并不只是一套純粹形式的、孤立的規(guī)則體系，法律規(guī)則是由具有自身利益和問(wèn)題的人類(lèi)組織所運(yùn)用的，因此在法律規(guī)則和它的實(shí)施之間就會(huì)有一定的差距。同時(shí)，法律規(guī)則和秩序也不是一種孤立的制度，它總是處在一定的社會(huì)環(huán)境之中，受到歷史、文化等各種社會(huì)因素的影響，據(jù)此法社會(huì)學(xué)就要研究社會(huì)中的人尤其是法官、律師、行政官員、警察等的實(shí)際行為，研究法對(duì)人的行為的影響以及法律規(guī)則與法律實(shí)施之間的差距，研究立法、司法、守法及

13、其過(guò)程，分析法律的社會(huì)基礎(chǔ)等。反形式主義的主張和傾向在埃利希和美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義者的著作中表現(xiàn)得尤其明顯。比如對(duì)自殺問(wèn)題研究上，有人認(rèn)為自殺僅是個(gè)人的問(wèn)題，但社會(huì)學(xué)研究發(fā)展自殺與社會(huì)環(huán)境相關(guān)。 四、法律社會(huì)學(xué)學(xué)科特征（4）多元主義 所謂多元主義，即法社會(huì)學(xué)反對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)視國(guó)家為法律的惟一淵源的主張，認(rèn)為法律存在于“社會(huì)之中”，它超出了國(guó)家的界限與范圍，有國(guó)家的法，也有非國(guó)家的法，國(guó)家的法只是法的一部分，而且并不必然是最重要的一部分，除國(guó)家的法而外，還有大量的其它的法，法律存在于群體生活的實(shí)際規(guī)律性里，即“活法”，那些由權(quán)威機(jī)關(guān)如國(guó)家、教會(huì)、公司、學(xué)校或其他社會(huì)團(tuán)體確認(rèn)并保障實(shí)施的規(guī)則就是法律。 四

14、、法律社會(huì)學(xué)學(xué)科特征（二）法學(xué)研究中的三種取向 從法學(xué)的研究方法來(lái)看，迄今為止，存在著三種不同的取向，即道德理性取向、邏輯實(shí)證取向、和經(jīng)驗(yàn)科學(xué)取向。（1）道德理性取向強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)在的理想目標(biāo)及其價(jià)值的正義性。他運(yùn)用超法律的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)法律。自然法學(xué)派是其典型代表。 （2）邏輯實(shí)證取向強(qiáng)調(diào)法律作為既成秩序的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定和邏輯合理。法律規(guī)則無(wú)須進(jìn)行評(píng)價(jià)，而是用法律規(guī)則做標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)價(jià)人們的行為。注重法律體系內(nèi)在的結(jié)構(gòu)完善和邏輯自足。以及法律規(guī)則在適用中的邏輯推演、法律解釋和法律漏洞的填補(bǔ)。 四、法律社會(huì)學(xué)學(xué)科特征（3）經(jīng)驗(yàn)科學(xué)取向。注重法律現(xiàn)象的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和知覺(jué)表象方面。主要致力于對(duì)法律現(xiàn)象的實(shí)際調(diào)查。研究重點(diǎn)

15、在法律現(xiàn)象的事實(shí)方面。 法律社會(huì)學(xué)最顯著的特點(diǎn)是他的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)取向。 對(duì)此哈貝馬斯的批判是中肯的，他認(rèn)為規(guī)范主義的思路始終有脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，而客觀主義的思路則有淡忘了所有規(guī)范的方向。其實(shí)這里他指出了法律中心主義者往往易脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而法律社會(huì)學(xué)者易走向只見(jiàn)事實(shí)，而不見(jiàn)規(guī)范的作用的路途。所以他提出一種學(xué)術(shù)立場(chǎng)，那就是一種開(kāi)放態(tài)度，不同的方法論立場(chǎng)（參與者與觀察者）、不同的理論目標(biāo)（意義詮釋、概念分析和描述、經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明）、不同的角色視域（法官、政治家、立法者、當(dāng)事人和公民），以及不同的語(yǔ)用研究態(tài)度（詮釋學(xué)的、批判的、分析的，等等）。 五、法律社會(huì)學(xué)學(xué)科性質(zhì)1.法律社會(huì)學(xué)屬于經(jīng)驗(yàn)法學(xué)的范疇2.法律社

16、會(huì)學(xué)是檢驗(yàn)法學(xué)理論成熟度的學(xué)科3.法律社會(huì)學(xué)是聯(lián)系法律與社會(huì)分析渠道的學(xué)科 六、法律社會(huì)學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系1法律社會(huì)學(xué)和法律人類(lèi)學(xué) 兩個(gè)學(xué)科在歷史上的分野是殖民主義的產(chǎn)物，西方的社會(huì)學(xué)家將自己的西方社會(huì)稱(chēng)為文明社會(huì)，而將殖民地社會(huì)稱(chēng)為野蠻社會(huì)，于是，前者的研究稱(chēng)社會(huì)學(xué)，后者的研究稱(chēng)人類(lèi)學(xué)。隨著殖民主義思想遭到越來(lái)越多的批評(píng)以及社會(huì)學(xué)和人類(lèi)學(xué)研究范圍的擴(kuò)大，傳統(tǒng)的區(qū)分已經(jīng)沒(méi)有太大的意義。因此，我認(rèn)為沒(méi)有必要將法律社會(huì)學(xué)和法律人類(lèi)學(xué)嚴(yán)格地區(qū)分開(kāi)來(lái)。可以將法律人類(lèi)學(xué)作為法律社會(huì)學(xué)的一個(gè)具有獨(dú)特學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的一個(gè)部分。盡管如此，法律社會(huì)學(xué)和法律人類(lèi)學(xué)還在以下意義上存在一定的區(qū)別，一是從傳統(tǒng)的意義上，法律人

17、類(lèi)學(xué)作為一個(gè)傳統(tǒng)有其獨(dú)特的地方，如法律人類(lèi)學(xué)側(cè)重于對(duì)各地古老部落的法律秩序的研究，創(chuàng)造了獨(dú)特的田野工作法。二是從現(xiàn)實(shí)的意義上，法律人類(lèi)學(xué)更加側(cè)重于運(yùn)用比較的方法對(duì)世界上不同國(guó)家、民族、地區(qū)的法律秩序進(jìn)行研究，探討人類(lèi)所共有的法律現(xiàn)象。而法律社會(huì)學(xué)則側(cè)重于對(duì)某個(gè)特定國(guó)家、地區(qū)、民族的法律秩序的研究。更多關(guān)注現(xiàn)代社會(huì)中法律與社會(huì)的關(guān)系，也就是法律運(yùn)作與其他社會(huì)力量的互動(dòng)作用，如政治結(jié)構(gòu)、社會(huì)分層、司法結(jié)構(gòu)、傳統(tǒng)法律文化的關(guān)系。 六、法律社會(huì)學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系2.法律社會(huì)學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系 法律社會(huì)學(xué)與法律是相到有交叉，但又有區(qū)別的兩個(gè)學(xué)科。法理學(xué)中，特別是法律哲學(xué)與法律科學(xué)與法律社會(huì)學(xué)的區(qū)別很大，但

18、法律運(yùn)行方面的研究上，卻兩都有相當(dāng)多的相似之處。3.法律社會(huì)學(xué)與法史學(xué)的關(guān)系 法律社會(huì)學(xué)在法律史研究中主要集中在兩個(gè)方面：a)對(duì)傳統(tǒng)法律文化的研究。但它主要集中在法律文化對(duì)現(xiàn)在法律運(yùn)行的影響和作用及兩者間如何達(dá)成協(xié)調(diào)關(guān)系。而不對(duì)法律文化的描述和認(rèn)知。b)對(duì)法律史進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究，即研究歷史上各種法律制度和法律思想是如何從特定的社會(huì)環(huán)境中產(chǎn)生出來(lái)的，它們又怎樣對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活發(fā)生作用并產(chǎn)生效果的。這樣形成了法律社會(huì)學(xué)與法史學(xué)相互交叉、相互作用的關(guān)系。 六、法律社會(huì)學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系4法律社會(huì)學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué) 在西方，法律社會(huì)學(xué)（Sociology of Law）和社會(huì)學(xué)法學(xué)（Sociological

19、 Jurisprudence）存在著模糊不清的現(xiàn)象。從兩者的起源、方法上看，由于兩者都是在對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)提出挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，并且兩者都注重運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)的方法。 5.法律社會(huì)與社會(huì)學(xué)的關(guān)系 法律社會(huì)學(xué)是運(yùn)用社會(huì)學(xué)的理論、觀點(diǎn)和方法對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行研究的學(xué)科，所以社會(huì)學(xué)對(duì)法律社會(huì)產(chǎn)生重大的作用。具體表現(xiàn)在： 第一，社會(huì)學(xué)的基本觀點(diǎn)是法律社會(huì)學(xué)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。 第二，社會(huì)學(xué)的理論模型是法律社會(huì)學(xué)研究的方法論。如社會(huì)學(xué)研究中的功能主義、現(xiàn)象學(xué)和沖突理論等。 第三，社會(huì)學(xué)的實(shí)證研究方法是法律社會(huì)研究的具體手段。如社會(huì)調(diào)查、社會(huì)統(tǒng)計(jì)和社會(huì)實(shí)驗(yàn)的方法。 七、法律社會(huì)學(xué)的作用法國(guó)民法總論認(rèn)為有以下作用： 1.法社會(huì)

20、學(xué)有助于更好的理解法的特性，并衡量其實(shí)際領(lǐng)域。同時(shí)，它能夠揭示出實(shí)體法的形成方式的實(shí)際運(yùn)作過(guò)程?！敖虠l的觀點(diǎn)認(rèn)為法是國(guó)家意志或集體利益的體現(xiàn)，與此相反，法社會(huì)學(xué)則揭示出，現(xiàn)今的立法承受著種種權(quán)術(shù)和特殊壓力的影響，存在著各種院外游說(shuō)團(tuán)、官僚機(jī)構(gòu)、采用虛報(bào)事實(shí)或隱瞞真相的手段通過(guò)法規(guī)則的人，等等；在法律意義上的立法者背后，法社會(huì)學(xué)揭露出了社會(huì)學(xué)意義上的立法者，從而提醒法律規(guī)則要保持有益的節(jié)制。”2.法社會(huì)學(xué)能夠揭示對(duì)法官起決定作用的力量，以及影響法官的“價(jià)值”方面，提供有益的信息。3.在更實(shí)際的層面上，法社會(huì)學(xué)可以為立法者制定新法律提供有用的信息，特別是在關(guān)于改革的時(shí)期和內(nèi)容方面。當(dāng)然法社會(huì)學(xué)提供

21、了信息，立法者必須對(duì)它們進(jìn)行“刪除、塑造、修改，構(gòu)建成他們”。 4.法社會(huì)學(xué)同樣能夠?yàn)槲覀兲峁╆P(guān)于法的適用的寶貴信息，特別是社會(huì)對(duì)實(shí)體法的反應(yīng)。 七、法律社會(huì)學(xué)的作用 法律社會(huì)學(xué)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的具體運(yùn)用有以下幾個(gè)方面：1、對(duì)某一法律制度、司法制度的評(píng)估研究。這是最常用的，若我們對(duì)廢除農(nóng)業(yè)稅和義務(wù)教育法的評(píng)估研究。2、對(duì)某一相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行實(shí)驗(yàn)研究。如對(duì)青少年犯罪者有用某些特別方式的處罰，看最后的效用如何。3、立法、司法改革和構(gòu)建取向的社會(huì)調(diào)查。4、對(duì)社會(huì)法律中某些問(wèn)題或領(lǐng)域進(jìn)行預(yù)測(cè)或描述。 八、 我國(guó)法律社會(huì)研究中的熱點(diǎn)問(wèn)題（一）研究熱點(diǎn)問(wèn)題1.法律人類(lèi)學(xué)：國(guó)家法與非國(guó)家法，法律的起源等2.法律

22、的多元主義：政府法與非政府法3. 書(shū)本上的法與行動(dòng)中的法4. 中國(guó)學(xué)者對(duì)民間法與少數(shù)民族固有法的研究5.中國(guó)法治問(wèn)題研究6.中國(guó)反腐敗問(wèn)題研究7.中國(guó)法律實(shí)踐問(wèn)題研究8.公眾法律意識(shí)問(wèn)題研究9.中國(guó)法律機(jī)構(gòu)改革研究（二）現(xiàn)在法律社會(huì)學(xué)研究的前沿主要有：（1）日常生活中的法律現(xiàn)象和法律問(wèn)題；（2）社會(huì)階層與法律意 識(shí)和行為；（3）法律的敘述與話(huà)語(yǔ)的分析；（4）司法實(shí)踐中的權(quán)務(wù)和社會(huì)公正問(wèn)題；（5）現(xiàn)代性、社會(huì)轉(zhuǎn)型與法律轉(zhuǎn)型 第二章 法律社會(huì)學(xué)的歷史一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家（一）早期法律社會(huì)學(xué)（二）法律社會(huì)學(xué)的理論建構(gòu)（三）法律實(shí)用主義的理論建構(gòu)（四）當(dāng)代西方法律社會(huì)學(xué)的理論進(jìn)展二、馬克思法律社會(huì)

23、學(xué)三、法律社會(huì)學(xué)在中國(guó) 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家 （一）早期法律社會(huì)學(xué)：1孟德斯鳩（Baron de Montesquieu16871755）開(kāi)創(chuàng)了法律社會(huì)學(xué)研究的傳統(tǒng) 雷蒙阿隆認(rèn)為孟德斯鳩是一個(gè)作家，法學(xué)家和政治哲學(xué)家，此外還有人認(rèn)為他是一個(gè)法律社會(huì)學(xué)、法史學(xué)家等。代表作是論法的精神。孟德斯鳩在法律社會(huì)方面的貢獻(xiàn)主要有三個(gè)方面：（1）把法律的研究放在整個(gè)社會(huì)之中。這是他具有法律社會(huì)學(xué)開(kāi)創(chuàng)之稱(chēng)的來(lái)源。對(duì)三種政體產(chǎn)生和適用從地理，主要的從氣候和土壤兩個(gè)方面分析；還有社會(huì)因素中的貿(mào)易、貨幣等進(jìn)行分析；此外還對(duì)人口和宗教等方面進(jìn)行分析。他認(rèn)為：“人類(lèi)受多種事物的支配，那就是：氣候、宗教、施政的準(zhǔn)則、

24、先例、習(xí)俗、禮儀等，由此形成一個(gè)總的精神”。（2）把實(shí)際存在的東西與它的價(jià)值、制度的內(nèi)涵與決定一個(gè)良好的、合乎愿望的制度之間的關(guān)系進(jìn)行綜合考察。如對(duì)不同政體進(jìn)行分析，認(rèn)為共和政體取決于道德，也就是說(shuō)共和政體中主要是個(gè)體對(duì)法律的尊重、個(gè)人對(duì)集體的忠誠(chéng)；君主政體取決于榮譽(yù)；專(zhuān)制政體取決于恐懼。 （3）注意到理性的普遍性和歷史的特殊性之間的關(guān)系。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家在論法的精神開(kāi)篇他就說(shuō)：“我首先研究人類(lèi)。我認(rèn)為在這樣無(wú)限參差駁雜的法律和道德方面，并不是單純地跟著幻想走的”，即認(rèn)為每個(gè)社會(huì)的種種法律是由人類(lèi)沒(méi)有覺(jué)察到的，但卻起著作用的某些原因決定的，因此這種法律是可以被說(shuō)明的，即有普遍性。 “

25、我提出一些原則。我發(fā)現(xiàn)所有特殊情況與都是服從這些原則的。各國(guó)的歷史也都只是這些原則的繼承。每個(gè)特定的法律都是與另一個(gè)法律相關(guān)聯(lián)，或者取決于另一個(gè)更為廣泛的法律的”。轉(zhuǎn)引第14頁(yè)。雷蒙阿隆社會(huì)學(xué)主要思潮 總之，他超越靜態(tài)的法律條文考察，轉(zhuǎn)向法律生成的社會(huì)因素考察，如對(duì)歷史、生活、風(fēng)俗習(xí)慣等方面去研究法律的“精神”。所謂法律精神就是人類(lèi)各種社會(huì)的法律與及可以影響或決定這些法律的諸因素的全部關(guān)系。他認(rèn)為法：應(yīng)當(dāng)與國(guó)家的自然狀態(tài)、冷、熱、溫的氣候有關(guān)；和土質(zhì)、位置、面積有關(guān)；和農(nóng)、獵、牧各種居民的生活方式有關(guān)。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)與政治制度所能容忍的自由程度有關(guān)；與居民的宗教信仰、愛(ài)好、財(cái)產(chǎn)多寡、人數(shù)、貿(mào)易、習(xí)

26、俗、禮儀有關(guān)。最后，各種法律之間關(guān)聯(lián)，和它們的淵源、立法者的目的有關(guān)，與它們所據(jù)以制定的事物的秩序有關(guān)。應(yīng)當(dāng)從這些角度來(lái)研究法律。這就是他在論法的精神里所要研究的，他將研究所有這種種關(guān)系，這些 關(guān)系的總和稱(chēng)為“法律精神”。（論法的精神第一章第三節(jié)。參見(jiàn)雷蒙阿隆 著：社會(huì)學(xué)主要思潮，華夏出版社，2001年。） 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家2薩維尼和梅因的歷史法學(xué)派 歷史法學(xué)派主要是強(qiáng)調(diào)法律與社會(huì)環(huán)境和社會(huì)歷史的關(guān)系。薩維尼（Fridrich Karl Savigny,1779-1861 ）：法律與民族精神，認(rèn)為法律不是他創(chuàng)，而是被發(fā)現(xiàn)。梅因(Henry Maine,1822-1888)：法律的進(jìn)化史

27、 法律是一種歷史發(fā)展的產(chǎn)物，不是什么客觀理性，即不是自然法。如他認(rèn)為法律自發(fā)發(fā)展上是：地美士第（一種法律的理念）到習(xí)慣法，最后到達(dá)法典。法律在人為改進(jìn)上經(jīng)歷了：法律擬制（收養(yǎng)擬制）、衡平和立法。法律發(fā)展的模式上是：從身份到契約。龐德認(rèn)為古代法是“知識(shí)淵博的法律人所必須掌握的最低限度的一般知識(shí)。當(dāng)然，它們也是研究歷史法理學(xué)的一個(gè)不可或缺的基礎(chǔ)”。（法理學(xué)p61） 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家3孔德(August Comte,1789-1857)：法律社會(huì)學(xué)創(chuàng)始人 實(shí)證主義哲學(xué)，孔德相信人類(lèi)社會(huì)發(fā)展是有規(guī)律的，是進(jìn)步主義的代表。如他認(rèn)為“人類(lèi)是按照一種雖然不像萬(wàn)有引力定律那樣不可變更，但也是一種必然的

28、規(guī)律，由內(nèi)心的驅(qū)使而行為的。正確的政治目的不應(yīng)當(dāng)使人類(lèi)徒勞行為，而應(yīng)當(dāng)為人類(lèi)指明方向，使之便于行為”。實(shí)證政治體系附3重級(jí)社會(huì)的很必要的科學(xué)工作簡(jiǎn)介。這里說(shuō)明他認(rèn)為人類(lèi)社會(huì)的歷史不僅有規(guī)律，而且可以預(yù)測(cè)。這也是一種普適主義的表現(xiàn)。在孔德的整個(gè)哲學(xué)思想中，有三個(gè)命題貫穿始終，那就是工業(yè)社會(huì)將是人類(lèi)社會(huì)的最后必然，人類(lèi)歷史是一部思想史，即有雙重的普遍性，因?yàn)榭茖W(xué)實(shí)證的方法在無(wú)機(jī)世界的成功，所以這種方法也應(yīng)成為社會(huì)學(xué)研究的方法；人性是不變的，人類(lèi)的歷史是人性的發(fā)展和成長(zhǎng)的過(guò)程。 社會(huì)理論主要是社會(huì)靜力學(xué)和動(dòng)力學(xué)。社會(huì)靜力學(xué)研究的是社會(huì)協(xié)調(diào)問(wèn)題，也就是對(duì)一個(gè)國(guó)家和政治的研究，必須把它們放在某一特定時(shí)期

29、的整體社會(huì)中進(jìn)行研究，那么在研究法律制度時(shí)就應(yīng)當(dāng)把某項(xiàng)法律制度放在特定的社會(huì)結(jié)構(gòu)中進(jìn)行分析。這也是結(jié)構(gòu)主義的表現(xiàn)，因?yàn)樗芯可鐣?huì)中主要的制度結(jié)構(gòu)。社會(huì)動(dòng)力學(xué)則是研究 人類(lèi)社會(huì)變遷的過(guò)程。通過(guò)這兩個(gè)分類(lèi)，孔德把社會(huì)學(xué)研究分成對(duì)某個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的靜態(tài)分析和動(dòng)態(tài)變遷結(jié)合起來(lái)，形成一種實(shí)證性 的社會(huì)科學(xué)。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家（二）法律社會(huì)學(xué)的理論建構(gòu)1埃利希：（Eugen Ehrlich,19861922年），奧地利人，主要著作有：法律的自由發(fā)現(xiàn)和自由法學(xué)（1903年）、法律社會(huì)學(xué)的基本原理（1913年）和法律邏輯（1919年）。法律社會(huì)學(xué)的開(kāi)創(chuàng)者。首次提出“法律社會(huì)學(xué)”術(shù)語(yǔ)。a)法的概念 他認(rèn)為法

30、律是社會(huì)秩序的本身，或者是“聯(lián)合的內(nèi)在秩序”，是社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)生活演變的一個(gè)組織部分，是社會(huì)性團(tuán)體中通行規(guī)范的一種。這樣它把法的認(rèn)識(shí)和界定完成社會(huì)化。b)“活法”（living law）理論，用于區(qū)別書(shū)本上的法（ law in books）。他認(rèn)為法律有兩種，一種是國(guó)家制定的法律，稱(chēng)為國(guó)家法；一種是“社會(huì)秩序”本身，稱(chēng)為“活法”?！盎罘ā笔侵冈谌粘Ｉ钪刑娲鞣N社會(huì)團(tuán)體成員所認(rèn)可并在實(shí)際上支配社會(huì)一般成員之間的行為規(guī)則。它并不存在于制定法法典的 條文中，而是存在于各種民間的契約及團(tuán)體的章程中。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家他認(rèn)為法律不論現(xiàn)在、過(guò)去，都不在于立法中，不在于法學(xué)中，不在于司法判決中，而

31、在于社會(huì)本身，即活法（Living law）?！盎罘ā笔侵概c國(guó)家執(zhí)行的法律相對(duì)立的社會(huì)實(shí)行的法律，是人類(lèi)組織的“內(nèi)在秩序”?！爸渖畋旧淼姆?，盡管這種法律并不曾被制定為法律條文”，認(rèn)為活的法律來(lái)源于：現(xiàn)代性的法律文件（商業(yè)文件）；對(duì)生活、商業(yè)、慣例等直接觀察。其實(shí)在這里他混淆了法律和法律所賴(lài)以產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系兩個(gè)不同的概念。認(rèn)為法律發(fā)展的重心不是法律本身，而是社會(huì)。他認(rèn)為法律社會(huì)學(xué)的任務(wù)是系統(tǒng)的揭示和分析適用于社會(huì)生活不同領(lǐng)域的“活的法律”，制定衡量“活的法律”規(guī)范和法律職業(yè)者所執(zhí)行的法律之間的分歧程度和標(biāo)準(zhǔn)，并用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)估價(jià)傳統(tǒng)意義上的法律的有效性。c)法律的“自由發(fā)展”理論 由于“活法”

32、是如此重要，在法律實(shí)踐中，法官應(yīng)在審判中根據(jù)自己的直覺(jué)和情感因素，以及正義和衡平的要求去發(fā)現(xiàn)法律。 埃希利的法學(xué)理論擺脫了“純粹”的法律規(guī)范分析的法學(xué)范疇， 擺脫了從社會(huì)的某一方面研究法律的局限性，將法律分析的重點(diǎn)引向了更為廣闊的社會(huì)生活，分析的主要對(duì)象不再是法律文獻(xiàn)和法律原則，而是法律所賴(lài)以存在的社會(huì)條件和社會(huì)環(huán)境。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家2杜克凱姆（涂爾干）(Durkheim,1858-1917):代表著：社會(huì)勞動(dòng)分工論（1893年）、論自殺 認(rèn)為社會(huì)分工(division of labor)不是導(dǎo)致社會(huì)變態(tài)的原因，為此他認(rèn)為一個(gè)社會(huì)在分工的整合上有二種方式：一種是機(jī)械整合(mechan

33、ical solidarity)，主要是在前工業(yè)社會(huì)，那里人們主要是通血緣、地域、親屬等進(jìn)行整合；二是有機(jī)整合（organic solidarity）在工業(yè)社會(huì)中，社會(huì)分工導(dǎo)致了社會(huì)整合，因?yàn)榉止ぷ寕€(gè)人越來(lái)越獨(dú)立，卻同時(shí)越來(lái)越相互依靠。換句話(huà)說(shuō)就是社會(huì)分工加強(qiáng)了社會(huì)團(tuán)結(jié)的程度，不同分工往程度，社會(huì)團(tuán)結(jié)水平也不一樣。他認(rèn)為機(jī)械整合比有機(jī)整合的統(tǒng)一性低。在這當(dāng)中，他指出法律在兩種類(lèi)型的社會(huì)整合的作用是不一樣的，但都離不開(kāi)法律，反過(guò)來(lái)，不同的整合類(lèi)型中法律的形式、作用也不一樣。在機(jī)械整合中，法律主要是在刑事法律領(lǐng)域，他稱(chēng)為壓制性法（repressive law）；在其他領(lǐng)域主要通過(guò)習(xí)俗、宗教規(guī)范、道

34、德規(guī)范約束；在有機(jī)整合中，法律的量增多，法律不僅在刑法，還有民事、行政、商業(yè)、訴訟、憲法等，他稱(chēng)為恢復(fù)性法律(restitutive law)?？傊?他認(rèn)為社會(huì)分工導(dǎo)致個(gè)人間的相互依賴(lài)加強(qiáng)，創(chuàng)造一種更加的社會(huì)整合，同時(shí)法律在這當(dāng)中的作用也更加重要。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家在社會(huì)分工中，由于出現(xiàn)社會(huì)分工的變態(tài)，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)整合的失敗。社會(huì)分工的失敗有三種：第一種是各自為政的分工，導(dǎo)致不能協(xié)調(diào)。第二種是強(qiáng)加性的社會(huì)分工，如人為把制度過(guò)渡到不平等和平等（中國(guó)建國(guó)后）；第三種是分工的不足。個(gè)體不能發(fā)揮自己的才能。此外還有社會(huì)過(guò)分激劇的變化，也會(huì)導(dǎo)致社會(huì)整合的失敗。他還提出“社會(huì)事實(shí)”（social

35、fact）和集體意識(shí)(collective consciousness)等重要概念。對(duì)法律社會(huì)學(xué)的貢獻(xiàn)： A、從法律對(duì)社會(huì)整合角度考察法律的地位和功能，具有開(kāi)創(chuàng)性； B、認(rèn)為法律的發(fā)展與整個(gè)社會(huì)內(nèi)在的道德和價(jià)值變遷有關(guān)。機(jī)械整合（前工業(yè)社會(huì)）到有機(jī)整合（社會(huì)分工），即認(rèn)為法律不僅反映了社會(huì)結(jié)構(gòu)、表征社會(huì)結(jié)構(gòu)，而且可以調(diào)節(jié)現(xiàn)代社會(huì)各種復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，使社會(huì)分工成為可能，又防止了社會(huì)分工導(dǎo)致社會(huì)分裂。 C、對(duì)“原始法律”的法律人類(lèi)學(xué)研究和對(duì)犯罪及自殺進(jìn)行新的社會(huì)學(xué)研究，開(kāi)創(chuàng)了法律社會(huì)學(xué)研究的新領(lǐng)域。其中對(duì)犯罪的研究對(duì)以后犯罪學(xué)的研究產(chǎn)生了重大的轉(zhuǎn)折。過(guò)去對(duì)犯罪主要從生物學(xué)和心理學(xué)方面解釋。他認(rèn)為犯

36、罪是不受集體良知支配的社會(huì)里，犯罪是“正?！钡模?yàn)樯鐣?huì)不能強(qiáng)迫個(gè)體 服從統(tǒng)一的指令，否則會(huì)導(dǎo)致社會(huì)壓抑個(gè)體的創(chuàng)造力；在間接上看，犯罪對(duì)社會(huì)有一定的積極作用，那就是它可以激起公眾對(duì)公共福利的共同規(guī)范意識(shí)，能喚起公正意識(shí)。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家3龐德：（19701964），代表作有社會(huì)法理學(xué)的范圍和目的、法哲學(xué)導(dǎo)論、法律史解釋、通過(guò)法律的社會(huì)控制、法律的任務(wù)和法理學(xué)，是典型功能主義理論的代表者，這在他關(guān)于法律是一種社會(huì)工程和社會(huì)控制理論上得到充分的體現(xiàn)。其在法律社會(huì)學(xué)上的創(chuàng)建有：a)法律的概念 他認(rèn)為法律是一種制度，它是依照一批在司法和行政過(guò)程中運(yùn)用權(quán)威性律令來(lái)實(shí)現(xiàn)的、高度專(zhuān)門(mén)形式的社會(huì)控制

37、，即法律是一種高度專(zhuān)門(mén)化的社會(huì)控制力量。對(duì)于什么是社會(huì)控制，他認(rèn)為：“社會(huì)控制意指經(jīng)由每個(gè)人的同伴的壓力而對(duì)每個(gè)人施以控制，且不論它是有意和直接安排的還是無(wú)意的安排的。正是這種力量確立并維續(xù)了我們對(duì)人性的支配”。（龐德法理學(xué)，p19）它認(rèn)為歷史法學(xué)派在法律理解上注意到了社會(huì)控制的連續(xù)性，卻看不到它的分化，也就是說(shuō)法律一種高度專(zhuān)門(mén)化的社會(huì)控制；哲理法學(xué)派則是僅注意到法律中的理想成份；分析法律學(xué)派僅注意到法律中的權(quán)威性律令中的立法因素。三者都看不到法律中的司 法和行政過(guò)程。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家B）社會(huì)工程與社會(huì)控制這一理論主要在法律史解釋、通過(guò)法律的社會(huì)控制和法律的任務(wù)等著作中得以闡釋。他認(rèn)

38、為法律作為一種社會(huì)工程，是一個(gè)過(guò)程、一個(gè)活動(dòng)，而不僅僅是一些知識(shí)和一個(gè)固定的法律體系。法律作為一種社會(huì)控制，是和一定時(shí)間、空間文明密切聯(lián)系的。所以法律：從過(guò)去看，法律是文明的產(chǎn)物；從現(xiàn)在看，法律是維護(hù)文明的手段；從將來(lái)看，法律是推進(jìn)文明的手段。（法律史解釋?zhuān)琾212）并認(rèn)為有兩個(gè)方面的作用，一是對(duì)外在的、物質(zhì)的自然界的控制；另一方面是對(duì)內(nèi)在的、人類(lèi)本性的控制。而人對(duì)內(nèi)在本質(zhì)的控制就是社會(huì)控制，在這當(dāng)中有三種手段，分別是法律、道德和宗教?，F(xiàn)在法律雖然是社會(huì)控制的主要手段，但仍然需要與其他手段相配合。 一、西方的代表人物c)社會(huì)利益觀在龐德的法律社會(huì)學(xué)中“社會(huì)利益”是其核心思想。他認(rèn)為一個(gè)社會(huì)中有

39、三種相互沖突和相互依存的利益，即個(gè)人利益、社會(huì)利益和公共利益。 個(gè)人利益是從個(gè)人生活的角度出發(fā)，以個(gè)人生活的名義所提出的主張、要求和愿望； 社會(huì)利益是從文明社會(huì)的社會(huì)生活的角度出發(fā)，以社會(huì)生活的名義所提出的主張、要求和愿望； 公共利益是從政治生活的角度出發(fā)，而由個(gè)人所提出的主張、要求和愿望。 社會(huì)現(xiàn)實(shí)中三者往往是沖突的，它要求法院和立法機(jī)關(guān)進(jìn)行工作，憑借法律，使社會(huì)變革中的騷亂和無(wú)序轉(zhuǎn)化成“社會(huì)工程秩序”，也就是以法律維護(hù)社會(huì)秩序的社會(huì)工程必須以一種合理和一貫的方式來(lái)平衡各方面的社會(huì)利益，進(jìn)而使三者保持平衡。法律應(yīng)是發(fā)揮以下作用：一通過(guò)對(duì)各類(lèi)沖突嚴(yán)格的分析，確立最普遍的社會(huì)利益；二通過(guò)權(quán)利維護(hù)

40、和法庭裁決對(duì)各種不同的個(gè)人要求進(jìn)行 鑒別，進(jìn)而確立每個(gè)公民應(yīng)該享有的個(gè)人利益。 一、西方的代表人物總之，龐德的法律社會(huì)理論具有以下特點(diǎn)：批判“機(jī)械主義法學(xué)”，強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)目的和效果。反對(duì)法哲學(xué)上的閉關(guān)自守，強(qiáng)調(diào)廣吸收其它學(xué)科。認(rèn)為法律是一種社會(huì)控制，與其它方式一樣。人類(lèi)歷史上有過(guò)三種類(lèi)型的社會(huì)控制，即法律、道德、宗教。16世紀(jì)以后法律在社會(huì)控制中取得了主導(dǎo)地位。提出法律是一種系統(tǒng)工程。法律是一種社會(huì)工程，衡量法律優(yōu)劣的惟一標(biāo)準(zhǔn)就社會(huì)效果，本質(zhì)是上實(shí)用主義，工具理論，即有用即是真理。提出法律發(fā)展的進(jìn)化論：原始法階段，嚴(yán)格法階段，平衡法和自然法階段，法律的成熟階段，法律的社會(huì)化階段，世界法階段。

41、他的理論使法律研究空間更廣闊，研究中更加注重“行為中的法律”和“法律實(shí)效”。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家4韋伯(Max Weber) ：經(jīng)濟(jì)與社會(huì) 在法律社會(huì)學(xué)理論與方法上的創(chuàng)新。 創(chuàng)立了解釋社會(huì)學(xué)，即對(duì)人的行為加以解釋的科學(xué)。A.理想類(lèi)型 理想類(lèi)型是作為一種認(rèn)識(shí)方法，以“可能性”作為中介對(duì)“現(xiàn)實(shí)性”進(jìn)行研究。他提出理想型性不包含任何價(jià)值判斷，在價(jià)值上是中立、自由的。如他對(duì)社會(huì)行動(dòng)進(jìn)行分理想類(lèi)型的分類(lèi)：工具合理性行為；價(jià)值合理性行為；情感行為和傳統(tǒng)行為。B.社會(huì)行為的類(lèi)型(1)工具合性行為，又稱(chēng)為目標(biāo)合理性、形式合理性，指那些目標(biāo)確定和達(dá)到目標(biāo)的可資利用的手段都是經(jīng)過(guò)合理選擇的行為。(2)價(jià)值合

42、理性行為，又稱(chēng)實(shí)質(zhì)性合理性，指立足于信仰、信念、理想的合理性之上的行為。(3)情感行為，指以情感狀態(tài)為指導(dǎo)的行為，以官能的快感和冥想的愿望為刺激的行為，行動(dòng)者的行為不是取決于他以目標(biāo)和手段的權(quán)衡，最明顯的就是宗 教行為。(4)傳統(tǒng)行為：受傳統(tǒng)的思維習(xí)慣引導(dǎo)的社會(huì)行為，以過(guò)去的事物、習(xí)俗等作為行為的依據(jù)。 這四類(lèi)行為中前兩類(lèi)是合理性行為，后兩類(lèi)是不合理性行為。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家C.統(tǒng)治類(lèi)型與法律 統(tǒng)治類(lèi)型上按合法性（legitimacy）的來(lái)源分為三類(lèi)： (1)個(gè)人魅力型統(tǒng)治，又稱(chēng)卡里斯馬型。這種統(tǒng)治類(lèi)型缺少法律。 (2)傳統(tǒng)型統(tǒng)治，君主制是代表。它關(guān)注實(shí)質(zhì)合理性。 (3)法理類(lèi)統(tǒng)治。在

43、合法性基礎(chǔ)上建立起統(tǒng)治，統(tǒng)治者是根據(jù)法律進(jìn)行統(tǒng)治，人們服從的是制度不是個(gè)人。這種合法性在于理性。D.形式合理的法律他認(rèn)為合理（Rational）的法律是指立法、執(zhí)法和司法在一般法律原則和規(guī)則指導(dǎo)下活動(dòng)。不合理(irrational)的則是相反。合理與不合理又分為形式(formal)和實(shí)質(zhì)(subtantive)兩個(gè)方面。決斗和神判在形式上不合理，但在實(shí)質(zhì)則是合理的。他認(rèn)為一種法律要合理：首先必須是秩序由法律規(guī)則支配，法律應(yīng)與道德倫理分離；其次，法律高度體系；最后，法律分析是邏輯形式上的，而不是主觀意向的。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家(1)形式非理性法律：即克里斯瑪型法律，即執(zhí)法者是以巫術(shù)魔力等非

44、理性因素作出裁決。(2)實(shí)質(zhì)非理性法律：指裁決非依據(jù)嚴(yán)格的規(guī)則，而于基于法律規(guī)則以外的倫理原則、政治、文化等價(jià)值。中國(guó)古代法律、伊斯沙里阿法院適用的原則等。(3)實(shí)質(zhì)理性法律：以倫理或宗教等為依據(jù)對(duì)案件進(jìn)行裁決。僧侶和教士控制的法律體系，家族制度司法體系。(4)形式理性：西法以法理為統(tǒng)治基礎(chǔ)的法律，由法學(xué)家進(jìn)行控制的法律體系。貢獻(xiàn)： (1)法律是社會(huì)系統(tǒng)中的一部分，同其它社會(huì)現(xiàn)象互動(dòng)中不斷發(fā)展變化，對(duì)法律的理解必須把它與其他社會(huì)現(xiàn)象相聯(lián)。 (2)法律與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系是復(fù)雜的，不是單線(xiàn)的，并非任何法律現(xiàn)象都是經(jīng)濟(jì)因素的直接反映。 (3)應(yīng)當(dāng)促進(jìn)法律的不斷理性化。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家5塞爾茲尼克

45、：社會(huì)學(xué)與自然法（1961）、法律社會(huì)學(xué)、法律、社會(huì)與工業(yè)正義（1969），形成伯克利綱領(lǐng)：以“法治”、“合法”或“適當(dāng)程序”等正義標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)經(jīng)驗(yàn)性材料。糾證龐德以來(lái)的研究進(jìn)路，認(rèn)為現(xiàn)代法律學(xué)研究有以下不足：事實(shí)與價(jià)值的分離；道德相對(duì)主義。為此他提出法學(xué)研究中應(yīng)把自然法融入，即：自然法哲學(xué)假設(shè)科學(xué)探究；自然法哲學(xué)假設(shè)一套指導(dǎo)研究的主要理想；自然法哲學(xué)尋求并將有關(guān)人的道德本性的永恒真理相結(jié)合；自然法哲學(xué)尋求并將有關(guān)社會(huì)的道德本性的永恒真理相結(jié)合；自然法哲學(xué)尋求并將法律秩序的性質(zhì)和要求相結(jié)合。合法性：法治的本質(zhì)就是依靠民意秩序的各種合理原則限制官方權(quán)力。（1969）合法性是一個(gè)可變的成就；擴(kuò)展到行

46、政和司法方面的合法性；適用于公共參與以及官方行為的合法性。善治表現(xiàn)為：合法性；法治；透明性；責(zé)任性；回應(yīng)性；有效性；參與；穩(wěn)定性；廉治；公正。（全球化與全球治理，湖南人民出版社，2003）他的法律社會(huì)學(xué)思想： （1）繼承古典法律社會(huì)學(xué)的理論傳統(tǒng)。（2）法律社會(huì)學(xué)與自然法哲學(xué)相結(jié)合。（3）側(cè)重研究“應(yīng)然法”。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家（三）法律實(shí)用主義的理論建構(gòu)1.法律實(shí)用主義的內(nèi)涵年限大致為20世紀(jì)30年代至60年代。 20世紀(jì)20年代末和30年代，主要受心理學(xué)行為主義影響，注重問(wèn)卷、資料統(tǒng)計(jì)、法官行為調(diào)查和心理測(cè)驗(yàn)等社會(huì)學(xué)技術(shù)，忽視了對(duì)法律基本理論的研究，被人們譏為“歸類(lèi)機(jī)器人”。 （“從十

47、八世紀(jì)末開(kāi)始，數(shù)學(xué)的進(jìn)步和計(jì)算概率的發(fā)明引起人們認(rèn)為社會(huì)現(xiàn)象在一定程度也可以運(yùn)用這些新的方法進(jìn)行研究有必要提一提稍后的S.D.普瓦松所作的研究工作：刑法和民法裁決概率之研究和關(guān)于陪審團(tuán)的裁決所占比例的研究?！?其在法學(xué)上的典型表現(xiàn)，就是美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的形成。行動(dòng)中的法律，對(duì)法律的功能分析，即功能主義，如盧埃林為認(rèn)為法律有雙重功能：一、解決糾紛；二、引導(dǎo)行為。認(rèn)為法律是一種有用的但本身沒(méi)有價(jià)值的工具。強(qiáng)調(diào)“行動(dòng)中的法”；強(qiáng)調(diào)法與社會(huì)的不斷變化；強(qiáng)調(diào)必須把法的“實(shí)然”與“應(yīng)然”分開(kāi)；強(qiáng)調(diào)用更切實(shí)可行的范疇來(lái)代替現(xiàn)代法學(xué)家的一般推論和概念。據(jù)學(xué)者分 析，它并非一個(gè)成形的法律派別，而只是一種法哲學(xué)傾

48、向。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家這種思潮由美國(guó)著名法官霍姆斯發(fā)端，霍姆斯的名言是：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?？筛兄臅r(shí)代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺(jué)知識(shí)（無(wú)論是公開(kāi)宣稱(chēng)的還是無(wú)意識(shí)的），甚至法官及其同胞所共有的偏見(jiàn)等等，所有這一切在確定支配人們所應(yīng)依據(jù)的規(guī)則時(shí)，比演繹推理具有更大的作用。法律所體現(xiàn)的乃是一個(gè)民族經(jīng)歷的諸多世紀(jì)的發(fā)展歷史，因此不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書(shū)中的規(guī)則和定理。”此外，蘇力教授認(rèn)為，卡多佐的司法過(guò)程的性質(zhì)是對(duì)霍姆斯以來(lái)形成的實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡述。在司法過(guò)程的性質(zhì)中，卡多佐認(rèn)為，法官應(yīng)不滿(mǎn)足于通過(guò)某種傳統(tǒng)的法律推理方法獲得一個(gè)結(jié)論

49、，也不應(yīng)試圖對(duì)由某種沖動(dòng)甚或是某種社會(huì)哲學(xué)所指定的結(jié)論尋求正當(dāng)化或予以理性化。他認(rèn)為，不能僅僅由于某種做法是為先例所規(guī)定的，就放棄自己作為法官的責(zé)任；但另一方面，他又認(rèn)為，也不能輕易將長(zhǎng)期為人們所接受的規(guī)則和先例放在一邊，僅僅因?yàn)檫@些規(guī)則和先例可能得出的結(jié)果對(duì)某個(gè)具體的訴訟當(dāng)事人不公道。他強(qiáng)調(diào)要反省自己的思想，要追尋影響或引導(dǎo)他得出結(jié)論的那種影響力，要掂量各種可能沖突的考慮因素邏輯的、歷史的、習(xí)慣的、道德的、法律的確定性和靈活性、法律的形式性和實(shí)質(zhì)等等。盧埃林和弗蘭克等人則將其 推向極致。例如盧埃林認(rèn)為，法官實(shí)際上是憑感情而不是憑判斷、憑“預(yù)感”而不憑推理來(lái)做出判決的，無(wú)限夸大法官個(gè)性在判決中

50、的影響。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家2.法律實(shí)用主義的學(xué)術(shù)建樹(shù)： 霍姆斯：法為經(jīng)驗(yàn)論，法律的生命不在于邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。1897年第一次給出了以法院為中心的研究進(jìn)路的經(jīng)典表述。法律的道路。 盧埃林：法律虛無(wú)主義者，對(duì)疑難案件的研究和糾紛解決，“法律工作的”：“爭(zhēng)議是法律的永桓的核心，它沒(méi)有標(biāo)出法律的外圍，但將一直彰顯著法律的中心”。論點(diǎn)： 1由于法律概念的可變性，所以要看重法官實(shí)際創(chuàng)造的法， 2社會(huì)變化比法律變化更快，所以任何一部分法律都需要重新加以審訂，以便為社會(huì)服務(wù)， 3要把法律中的“應(yīng)然”與“實(shí)然”分開(kāi)，以避免影響法官。對(duì)實(shí)際的觀察，懷疑約定俗成的價(jià)值規(guī)則對(duì)法官判決有決定性的影響。 弗蘭克：

51、法全部由法院做出的判決組織，法官個(gè)人的癖性決定法 律的本身。 卡多佐的司法過(guò)程性質(zhì)論， 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家3.法律實(shí)用主義的理論成就及其局限對(duì)法學(xué)研究的貢獻(xiàn)，采用了社會(huì)科學(xué)的材料和方法，將法律置于整體社會(huì)中進(jìn)行社會(huì)學(xué)的、人類(lèi)學(xué)的、心理學(xué)的研究。同時(shí)對(duì)經(jīng)驗(yàn)方法的采納及提倡功能主義、行為主義，為美國(guó)法律社會(huì)的研究工作的發(fā)展開(kāi)辟了一個(gè)比較廣闊的天地。在具體研究中采用“疑難案件方法”和對(duì)司法判決中的“主觀事實(shí)”的研究，都為后來(lái)的研究者提供了經(jīng)典模式。在現(xiàn)實(shí)主義的一些現(xiàn)實(shí)主義答龐德院長(zhǎng)的論文中，盧埃林將現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)歸納為九個(gè)特征：(1)法律是不斷發(fā)展變化的，是由司法創(chuàng)造的；(2)法律是達(dá)到社會(huì)目的

52、的一種手段，而不是目的本身，因此，應(yīng)不斷研究各部分法律的目的和效果；(3)社會(huì)是不斷變化的，而且比法律變化更快，因此要不斷審查各部分法律是否與社會(huì)需要相適應(yīng)；(4)為了研究起見(jiàn)，可暫時(shí)劃分“現(xiàn)實(shí)”和“應(yīng)當(dāng)”，意思在確定研究目標(biāo)時(shí)，必須訴諸價(jià)值判斷，但在研究“現(xiàn)實(shí)”本身時(shí)，對(duì)有關(guān)事物關(guān)系的觀察、說(shuō)明和確立應(yīng)盡可能不受觀察者意愿或倫 理觀念所支配； 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家(5)對(duì)以傳統(tǒng)法律規(guī)則和概念來(lái)說(shuō)明法院和人們的實(shí)際行為抱懷疑態(tài)度；(6)與以上特征相應(yīng)，對(duì)法律規(guī)則在法院判決中起重要作用的學(xué)說(shuō)也抱懷疑態(tài)度；(7)主張對(duì)案件和法律情況作比過(guò)去更狹的分類(lèi)；(8)堅(jiān)持從法律效果來(lái)評(píng)價(jià)法律；(9)堅(jiān)持

53、以上述方針持久地和有計(jì)劃地解決法律問(wèn)題。 弗蘭克對(duì)法律的不確定性也給予了過(guò)分的肯定，他認(rèn)為，“就任何具體情況而言，法或者是：(1)實(shí)際的法律，即關(guān)于這一情況的一個(gè)已作出的判決；或者是(2)大概的法律，即關(guān)于一個(gè)未來(lái)判決的預(yù)測(cè)?！币蚨墒聞?wù)實(shí)際上是一種“預(yù)言的藝術(shù)”。在他看來(lái)，法律并不是“書(shū)本中的法律”，而是“行動(dòng)中的法律”；不是固定的規(guī)則，而是官員，特別是法官的行為；不是一個(gè)規(guī)則體系，而是一批事實(shí)。然而，這正如龐德所指責(zé)的那樣， 是“對(duì)個(gè)別化判決的狂熱崇拜”。關(guān)于法律的不確定性，導(dǎo)致了法律虛無(wú)主義。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家自然法傾向的法律社會(huì)與純粹法律社會(huì)學(xué)之爭(zhēng)，即布萊克諾尼特爭(zhēng)論：布萊

54、克法社會(huì)學(xué)的范圍（1972）認(rèn)為：當(dāng)代法社會(huì)學(xué)以混淆科學(xué)與政策為特征，對(duì)法律功能效論提出質(zhì)疑。詳細(xì)闡明純粹法社會(huì)學(xué)的性質(zhì)和目的：（1）法社會(huì)學(xué)應(yīng)采納專(zhuān)家治國(guó)者的思想方法。即任何問(wèn)題都可歸為技術(shù)問(wèn)題。（2）法律是可以觀察到的行為，不是規(guī)則。（3）法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)是形成一種一般性法律理論。總之，應(yīng)是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的研究，不是進(jìn)行道德的評(píng)價(jià)。諾尼特法理學(xué)的社會(huì)學(xué)中對(duì)此進(jìn)行反駁：（1）法社會(huì)必須是精于法理學(xué)的；（2）法社會(huì)學(xué)必須認(rèn)真看待法律理想；（3）法社會(huì)學(xué)必須對(duì)政策有彌補(bǔ)價(jià)值；（4）法社會(huì)學(xué)必須結(jié)合法理學(xué)分析和政策分析。 一、西方主要法律社會(huì)學(xué)家（四）當(dāng)代西方法律社會(huì)學(xué)的理論進(jìn)展1.個(gè)人與社會(huì)關(guān)系的重新

55、認(rèn)識(shí)2.社會(huì)利益的重新定位3.詮釋學(xué)在司法行為分析中的異軍突起4.人權(quán)理念在法律社會(huì)學(xué)研究中的原則地位 法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域建立了龐大的國(guó)際性組織 最有代表性的是年設(shè)置的法社會(huì)學(xué)國(guó)際委員會(huì)（，以歐洲為根據(jù)地）、年設(shè)置的法與社會(huì)學(xué)會(huì)（，以美國(guó)為根據(jù)地），并且開(kāi)辟了培育學(xué)術(shù)成果的基地 例如年創(chuàng)刊的權(quán)威性雜志法與社會(huì)評(píng)論（LawandSocietyReview）、名牌大學(xué)的法社會(huì)學(xué)研究中心等。從此，法社會(huì)學(xué)的研究和教育開(kāi)始在世界范圍內(nèi)普及。 二、馬克思法律社會(huì)學(xué)1.概說(shuō)：通過(guò)揭示法律與社會(huì)生活的基本關(guān)系，是馬克思主義的法律觀和方法論的特征。要了解法的本質(zhì)和發(fā)展變化規(guī)律，必須將其置于現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)關(guān)系和社會(huì)關(guān)系中

56、去考察。認(rèn)為法律受到社會(huì)發(fā)展的程度影響，如受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。2.法律社會(huì)學(xué)特點(diǎn)： （1）把法律放在與社會(huì)相互關(guān)系之中加以考察，強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)側(cè)面，尤其是法律與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)在聯(lián)系。（2）重視研究理論素材的客觀性和可驗(yàn)證性，注重對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行調(diào)查研究，反對(duì)經(jīng)驗(yàn)主義。（3）通過(guò)實(shí)踐范疇使價(jià)值與事實(shí)、主觀與客觀獲得統(tǒng)一。（4）從功能角度對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)瑥?qiáng)調(diào)法律相對(duì)于一定社會(huì)目標(biāo)的工具性。 四、法律社會(huì)學(xué)在中國(guó) （一） 19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在西學(xué)東漸的背景下，西方法律社會(huì)學(xué)的一些著作、學(xué)說(shuō)開(kāi)始引入中國(guó)。（二）大規(guī)模的引進(jìn)和介紹、作為獨(dú)立的學(xué)科進(jìn)行研究和發(fā)展是在20世紀(jì)80年代以后，至20世紀(jì)90

57、年代中期形成了法律社會(huì)學(xué)的初步發(fā)展階段。這個(gè)時(shí)期法律社會(huì)學(xué)研究的主要方面是翻譯和評(píng)述大量西方法律社會(huì)學(xué)的著述，引入了大量法律社會(huì)學(xué)研究的概念、范疇和理論體系，為中國(guó)法律社會(huì)學(xué)的研究進(jìn)行了理論上的準(zhǔn)備。法律文化、法律意識(shí)、法律行為、法律制度、法律發(fā)展等概念和理論進(jìn)入了理論界的視野，推動(dòng)了法治理論研究的發(fā)展。（三）從20世紀(jì)90年代中期開(kāi)始，中國(guó)法律社會(huì)學(xué)的研究出現(xiàn)了一些新變化。首先是研究的重點(diǎn)由初期的學(xué)科證成轉(zhuǎn)入子課題的探索，法律社會(huì)學(xué)研究面臨挑戰(zhàn)。盡管有些學(xué)者關(guān)于法律文化、法制現(xiàn)代化、本土化的研究取得了較大的學(xué)術(shù)影響力，但是更多的研究成果在體現(xiàn)法律社會(huì)學(xué)研究方法的科學(xué)性和優(yōu)越性上，在揭示法律和社會(huì)的深刻聯(lián)系上，在學(xué)術(shù)研究的創(chuàng)新性和推動(dòng)作用上表現(xiàn)還不夠明顯。另一方面，社會(huì)學(xué)界開(kāi)始積極參與到法律社會(huì)學(xué)研究當(dāng)中。一這些變化說(shuō)明如何使法律社會(huì)學(xué)的研究從一種范式的論證進(jìn)入到 有效應(yīng)用的層面還需要進(jìn)一步的探索，也說(shuō)明法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展迫切需要各個(gè)學(xué)科之間更為積極和有效的合作。