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. 公司風(fēng)險(xiǎn)防控提綱 負(fù)責(zé)人：譚孟如、周鍵銘、唐倩 日期：2017/2/13 一、公司風(fēng)險(xiǎn)的范疇 二、忽視公司風(fēng)險(xiǎn)的后果（附案例） 三、公司風(fēng)險(xiǎn)的主要來源與防控舉措 （一）公司治理 1、分公司、子公司 2、對外投資 3、合并與兼并 （二）公司運(yùn)營 1、表見代理 2、職務(wù)失職 3、關(guān)聯(lián)交易 4、財(cái)產(chǎn)混同 （三）合同債務(wù) 1、合同簽訂 2、合同履行 3、合同違約 （四）侵權(quán)行為 1、外部（設(shè)立過程中的、知產(chǎn)、建筑等） 2、內(nèi)部（保密條款等） （五）公司資金 1、工商稅務(wù)與壞賬 2、資金流 四、專業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控服務(wù) 1、長期法律顧問工作 2、專項(xiàng)工作盡職調(diào)查 3、重點(diǎn)事務(wù)法律托管 　依據(jù)新修訂的《公司法》規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資，但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。也就是說，公司可以轉(zhuǎn)投資。 　　公司轉(zhuǎn)投資，是指公司作為投資主體，以公司法人財(cái)產(chǎn)作為對另一企業(yè)的出資，從而使本公司成為另一企業(yè)投資人的行為。公司轉(zhuǎn)投資，對于分散經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、節(jié)約交易成本和穩(wěn)定經(jīng)營權(quán)有著重要意義，是順應(yīng)集約化、規(guī)模化經(jīng)營需要的一種正?，F(xiàn)象。此外，通過轉(zhuǎn)投資以及由此而生的母子公司、相互持股公司，特有利于建立并鞏固企業(yè)之間的聯(lián)合，形成穩(wěn)固的企業(yè)集團(tuán)，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，從而大大降低企業(yè)的經(jīng)營成本，提高企業(yè)的知名度和競爭能力。 　　修改前的《公司法》規(guī)定，公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔(dān)責(zé)任。公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。對此，有關(guān)方面提出了一些意見，認(rèn)為這一規(guī)定存在三個(gè)方面的缺陷： 　　一是關(guān)于轉(zhuǎn)投資的對象，原來只規(guī)定公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，而現(xiàn)實(shí)生活中除了公司企業(yè)法人外，還有大量的非公司企業(yè)法人，如全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人，不應(yīng)當(dāng)將公司轉(zhuǎn)投資的對象只限于公司企業(yè)法人; 　　二是關(guān)于凈資產(chǎn)的確定，原來規(guī)定轉(zhuǎn)投資所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，但公司凈資產(chǎn)是一個(gè)變量，在公司的經(jīng)營過程中，隨著公司資本、末分配利潤等情況經(jīng)常發(fā)生變動(dòng)，難以掌握，而且不同的會計(jì)原則和會計(jì)核算方法下的計(jì)算結(jié)果也存在差別，所以較難確定公司的凈資產(chǎn); 　　三是原來雖然對轉(zhuǎn)投資進(jìn)行了限制使得違反這一規(guī)定的行為難以得到有效制止。 　　因此，這次作了修改，一是放寬轉(zhuǎn)投資對象，不再限定為其他有限責(zé)任公司、股份有限公司，二是放寬了轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制，取消了原來關(guān)于累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的規(guī)定：三是明確了公司轉(zhuǎn)投資，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人等。 　　然而，轉(zhuǎn)投資畢竟涉及轉(zhuǎn)投資公司的權(quán)利及債權(quán)人的利益，所以公司轉(zhuǎn)投資，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。也就是說，公司向其他企業(yè)投資，必須以責(zé)任有限、互不連帶為原則，只能以投資額為限對所投資企業(yè)承組責(zé)任，不得對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，如公司不得通過投資成為合伙企業(yè)的合伙人或者其他公司的無限責(zé)任股東。 　　此外，公司向其他企業(yè)投資，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會決議的，必須經(jīng)過董事會或者股東會決議;公司章程對投資總額及單項(xiàng)投資的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 以下為我國公司法對公司對外投資的規(guī)定： 　　公司法 第十五條　【公司對外投資】公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。 　　第十六條　【公司對外擔(dān)保】公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 　　限制主要是： 　　1、不能成為對投資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人（就是不能投資合伙企業(yè)） 　　2、必須經(jīng)過董事會/股東會/股東大會決議 　　3、不得違背公司章程的限制。 合并與兼并 并沒有很大的區(qū)別，可以理解成兩個(gè)公司合為一個(gè)公司，一般是優(yōu)勢公司收購弱勢公司后成為一個(gè)公司，而弱勢公司一般不再存續(xù)的情況。在公司并購中稍有不慎，便買回一個(gè)負(fù)資產(chǎn)，也就是 完整的公司并購過程應(yīng)該包括三大階段：并購準(zhǔn)備階段、并購實(shí)施階段、并購整合階段，其一般操作流程如下圖所示： 　　(一)并購的準(zhǔn)備階段 　　在并購的準(zhǔn)備階段，并購公司確立并購攻略后，應(yīng)該盡快組成并購班子。一般而言，并購班子包括兩方面人員：并購公司內(nèi)部人員和聘請的專業(yè)人員，其中至少要包括律師、會計(jì)師和來自于投資銀行的財(cái)務(wù)顧問，如果并購涉及到較為復(fù)雜的技術(shù)問題，還應(yīng)該聘請技術(shù)顧問。 　　并購的準(zhǔn)備階段，對目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查顯得非常重要。盡職調(diào)查的事項(xiàng)可以分為兩大類：并購的外部法律環(huán)境和目標(biāo)公司的基本情況。 　　并購的外部法律環(huán)境 盡職調(diào)查首先必須保證并購的合法性。直接規(guī)定并購的法規(guī)散見于多種法律文件之中，因此，并購律師不僅要熟悉公司法、證券法等一般性的法律，還要熟悉關(guān)于股份有限公司、涉及國有資產(chǎn)、涉外因素的并購特別法規(guī)。(關(guān)于這些法規(guī)的名稱，可以參看本文的注釋)除了直接規(guī)定并購的法規(guī)以外，還應(yīng)該調(diào)查反不正當(dāng)競爭法、貿(mào)易政策、環(huán)境保護(hù)、安全衛(wèi)生、稅務(wù)政策等方面的法規(guī)。調(diào)查時(shí)還應(yīng)該特別注意地方政府、部門對企業(yè)的特殊政策。 　　目標(biāo)公司的基本情況 重大并購交易應(yīng)對目標(biāo)公司進(jìn)行全面、詳細(xì)的盡職調(diào)查。目標(biāo)公司的合法性、組織結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)背景、財(cái)務(wù)狀況、人事狀況都屬于必須調(diào)查的基本事項(xiàng)。具體而言，以下事項(xiàng)須重點(diǎn)調(diào)查： 　　1、目標(biāo)公司的主體資格及獲得的批準(zhǔn)和授權(quán)情況。首先應(yīng)當(dāng)調(diào)查目標(biāo)公司的股東狀況和目標(biāo)公司是否具備合法的參與并購主體資格;其次，目標(biāo)公司是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項(xiàng)目的特定資格;再次，還要審查目標(biāo)公司是否已經(jīng)獲得了本次并購所必需的批準(zhǔn)與授權(quán)(公司制企業(yè)需要董事會或股東大會的批準(zhǔn)，非公司制企業(yè)需要職工大會或上級主管部門的批準(zhǔn)，如果并購一方為外商投資企業(yè)，還必須獲得外經(jīng)貿(mào)主管部門的批準(zhǔn))。 　　2、目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)。目標(biāo)企業(yè)的性質(zhì)可能是有限責(zé)任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、或者合伙制企業(yè)，不同性質(zhì)的目標(biāo)企業(yè)，對于并購方案的設(shè)計(jì)有著重要影響。 　　3、目標(biāo)公司重要的法律文件、重大合同。調(diào)查中尤其要注意：目標(biāo)公司及其所有附屬機(jī)構(gòu)、合作方的董事和經(jīng)營管理者名單;與上列單位、人員簽署的書面協(xié)議、備忘錄、保證書等等。審查合同過程中應(yīng)當(dāng)主要考慮如下因素：合同的有效期限;合同項(xiàng)下公司的責(zé)任和義務(wù);重要的違約行為;違約責(zé)任;合同的終止條件等等。 　　4、目標(biāo)公司的資產(chǎn)狀況。包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)狀況，以及產(chǎn)權(quán)證明文件，特別要對大筆應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款進(jìn)行分析。有時(shí)在合同簽訂之后還需要進(jìn)一步的調(diào)查工作。調(diào)查結(jié)果有可能影響并購價(jià)格或其它全局性的問題。 　　5、目標(biāo)公司的人力資源狀況。主要包括：目標(biāo)公司的主要管理人員的一般情況;目標(biāo)公司的雇員福利政策;目標(biāo)公司的工會情況;目標(biāo)公司的勞資關(guān)系等等。 　　6、目標(biāo)公司的法律糾紛以及潛在債務(wù)。 　　對目標(biāo)公司的盡職調(diào)查往往是一個(gè)困難和耗費(fèi)時(shí)間的過程。并購方案則至少應(yīng)當(dāng)包含以下幾方面的內(nèi)容：準(zhǔn)確評估目標(biāo)公司的價(jià)值;確定合適的并購模式和并購交易方式;選擇最優(yōu)的并購財(cái)務(wù)方式;籌劃并購議程。 　　(二)并購的實(shí)施階段 　　并購的實(shí)施階段由并購談判、簽訂并購合同、履行并購合同三個(gè)環(huán)節(jié)組成。 　　談判 并購交易的談判的焦點(diǎn)問題是并購的價(jià)格和并購條件，包括：并購的總價(jià)格、支付方式、支付期限、交易保護(hù)、損害賠償、并購后的人事安排、稅負(fù)等等。雙方通過談判就主要方面取得一致意見后，一般會簽訂一份《并購意向書》(或稱《備忘錄》)。《并購意向書》大致包含以下內(nèi)容：并購方式、并購價(jià)格、是否需要賣方股東會批準(zhǔn)、賣方希望買方采用的支付方式、是否需要政府的行政許可、并購履行的主要條件，等等。此外，雙方還會在《并購意向書》中約定意向書的效力，可能會包括如下條款：排他協(xié)商條款(未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方再行協(xié)商并購事項(xiàng))、提供資料及信息條款(買方要求賣方進(jìn)一步提供相關(guān)信息資料，賣方要求買方合理使用其所提供資料)、保密條款(并購的任何一方不得公開與并購事項(xiàng)相關(guān)的信息)、鎖定條款(買方按照約定價(jià)格購買目標(biāo)公司的部分股份、資產(chǎn)，以保證目標(biāo)公司繼續(xù)與收購公司談判)、費(fèi)用分擔(dān)條款(并購成功或者不成功所引起的費(fèi)用的分擔(dān)方式)、終止條款(意向書失效的條件)。 　　簽訂并購合同 并購協(xié)議應(yīng)規(guī)定所有并購條件和當(dāng)事人的陳述擔(dān)保。并購協(xié)議的談判是一個(gè)漫長的過程，通常是收購方的律師在雙方談判的基礎(chǔ)上拿出一套協(xié)議草案，然后雙方律師在此基礎(chǔ)上經(jīng)過多次磋商、反復(fù)修改，最后才能定稿。并購協(xié)議至少應(yīng)包括以下條款： 　　1、并購價(jià)款和支付方式。 　　2、陳述與保證條款。陳述與保證條款通常是并購合同中的最長條款，內(nèi)容也極其繁瑣。該條款是約束目標(biāo)公司的條款，也是保障收購方權(quán)利的主要條款。目標(biāo)公司應(yīng)保證有關(guān)的公司文件、會計(jì)帳冊、營業(yè)與資產(chǎn)狀況的報(bào)表與資料的真實(shí)性。 　　3、并購合同中會規(guī)定的合同生效條件、交割條件和支付條件。并購合同經(jīng)雙方簽字后，可能需要等待政府有關(guān)部門的核準(zhǔn)，或者需要并購雙方履行法律規(guī)定的一系列義務(wù)(如債務(wù)公告、信息披露等等)，或者收購方還需要作進(jìn)一步審查后才最后確認(rèn)，所以并購合同不一定馬上發(fā)生預(yù)期的法律效力。并購雙方往往會在合同中約定并購合同的生效條件，當(dāng)所附條件具備時(shí)，并購合同對雙方當(dāng)事人發(fā)生法律約束力。為了促成并購合同的生效，在并購合同中往往還需要約定在合同簽訂后、生效前雙方應(yīng)該履行的義務(wù)及其期限，比如，雙方應(yīng)該在約定期限內(nèi)取得一切有權(quán)第三方的同意、授權(quán)、核準(zhǔn)，等等。 　　4、并購合同的履行條件。履行條件往往與并購對價(jià)的支付方式聯(lián)系在一起，雙方一般會約定當(dāng)賣方履行何種義務(wù)后，買方支付多少比例的對價(jià)。 　　5、資產(chǎn)交割后的步驟和程序。 　　5、違約賠償條款。 　　6、稅負(fù)、并購費(fèi)用等其他條款。 　　履行并購合同 履行并購合同指并購合同雙方依照合同約定完成各自義務(wù)的行為，包括合同生效、產(chǎn)權(quán)交割、尾款支付完畢的。一個(gè)較為審慎的并購協(xié)議的履行期間一般分三個(gè)階段：合同生效后，買方支付一定比例的對價(jià);在約定的期限內(nèi)賣方交割轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或股權(quán)，之后，買方再支付一定比例的對價(jià);一般買方會要求在交割后的一定期限內(nèi)支付最后一筆尾款，尾款支付結(jié)束后，并購合同才算真正履行結(jié)束。 　　(三)并購整合階段 　　并購的整合階段主要包括財(cái)務(wù)整合、人力資源整合、資產(chǎn)整合、企業(yè)文化整合等方面事務(wù)。其中的主要法律事務(wù)包括： 　　1、目標(biāo)公司遺留的重大合同處理; 　　2、目標(biāo)公司正在進(jìn)行的訴訟、仲裁、調(diào)解、談判的處理; 　　3、目標(biāo)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)整頓(包括目標(biāo)公司董事會議事日程、會議記錄與關(guān)聯(lián)公司的法律關(guān)系協(xié)調(diào)等等); 　　4、依法安置目標(biāo)公司原有工作人員。 　　公司并購是風(fēng)險(xiǎn)很高的商業(yè)資產(chǎn)運(yùn)作行為，操作得當(dāng)可能會極大提升資產(chǎn)質(zhì)量，提高企業(yè)的競爭力，帶來經(jīng)濟(jì)收益，操作不當(dāng)則會使當(dāng)事人陷入泥潭而難以自拔。因此，公司在決定采取并購策略進(jìn)行擴(kuò)張之前，一定要經(jīng)過審慎的判斷和嚴(yán)密的論證;在并購的操作過程中，一定要仔細(xì)設(shè)計(jì)每一個(gè)并購階段的操作步驟，將并購交易可能的風(fēng)險(xiǎn)降低在最低限度之內(nèi)。 .