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1、刑法分論專項5 貪污賄賂罪、失職罪 第一節(jié) 貪污賄賂罪 1997年刑法為了突出對貪污賄賂犯罪的懲罰，以適應新時代反腐敗的需要，將其規(guī)定為獨立一類的犯罪?，F行刑法有關貪污賄賂犯罪的規(guī)定，基本上來源于《有關懲辦貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，同步，還增設了個別罪名。例如，私分國有資產罪、私分罰沒財物罪、對單位行賄罪、簡介賄賂罪等。 １２月１０日，國內政府在《聯合國反腐敗公約》上簽字。２００５年１０月２７日，國內人大常委會正式批準加入《聯合國反腐敗公約》。此后，為了貫徹該公約和嚴密賄賂犯罪的法網，2月28日《刑法修正案（七）》增設了運用影響力受賄罪、2月25日《刑法修正案（八）》在刑法第164條

2、中又增設了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。 一、貪污賄賂罪的概念、犯罪構成及其類型 （一）概念 一般而言，貪污賄賂罪，是指國家工作人員運用職務之便，貪污、挪用公共財物，索取、收受賄賂，不履行法定義務，侵犯職務行為的廉潔性、不可收買性的行為。 （二）犯罪構成 1、犯罪客體（法益）：此類犯罪侵犯的重要法益是職務行為的廉潔性和不可收買性，其中，貪污罪、挪用公款罪還侵犯了公共財產的所有權或者使用權。 2、客觀方面：重要體現為行為人運用職務便利，實行多種各樣的腐敗行為，涉及作為與不作為，前者重要有貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、私分國有資產罪等；后者重要有隱瞞境外存款罪、巨額財產來源

3、不明罪。 3、犯罪主體：大多數是國家工作人員（自然人，特殊主體），有些犯罪的主體是單位，如單位受賄罪、單位行賄罪。 4、犯罪主觀方面：故意，其中，貪污罪還規(guī)定行為人主觀上具有非法占有的目的（涉及為自己或者第三人）。 （三）貪污賄賂罪的類型 貪污賄賂罪可以分為兩大類型：即廣義的貪污犯罪與賄賂犯罪，共13個罪名。 前者涉及狹義的貪污罪（僅指刑法第382條）、挪用公款罪、私分國有資產罪、私分罰沒財物罪、巨額財產來源不明罪與隱瞞境外存款罪，共6個罪名。 后者涉及多種受賄犯罪（如受賄罪、單位受賄罪、運用影響力受賄罪）、行賄罪（涉及、行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪）與簡介賄賂罪，共7個罪名。

4、 二、貪污賄賂罪的認定 （一）貪污罪 　　1、主體：1.貪污罪的犯罪主體是特殊主體，即國家工作人員。根據《刑法》第93條，具體涉及如下5類： 　　(1)國家機關工作人員，具體涉及在國家機關中從事公務的人員以及在中國共產黨的各級機關、中國人民政治協(xié)商會議的各級機關中從事公務的人員。 　　(2)國有公司、公司、事業(yè)單位、人民團隊中從事公務的人員。 　　(3)國家機關以及其她國有單位委派到非國有單位從事公務的人員。 　　(4)根據《刑法》第382條第2款規(guī)定，受國家機關、國有公司、公司、事業(yè)單位、人民團隊委托管理、經營國有財產的人員，也屬于貪污罪的主體。 　　(5)其她根據法律從

5、事公務的人員。 　　本項中有一種重要的立法解釋：全國人民代表大會常務委員會《有關〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》。根據該解釋，村民委員會等村基層組織協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其她根據法律從事公務的人員”： 2、貪污罪的犯罪對象是公共財產 所謂公共財產是指《刑法》第91條規(guī)定的下列財產：國有財產、勞動群眾集體所有的財產、用于扶貧和其她公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產。注意：國家機關、國有公司、公司、集體公司和人民團隊管理、使用或者運送中的私人財產，以公共財產論。 3、貪污罪的客觀方面：運用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其她手段

6、非法占有公共財物的行為。 　　(1)必須運用職務之便。本罪是職務犯罪。運用職務上的便利是本罪最重要的特性。如果不是運用職務上管理、經營的便利條件，而是僅運用因工作關系熟悉作案環(huán)境、憑工作人員身份或同事的疏忽便于接近作案目的等與職務無關的便利條件，不屬于運用職務之便。 　　(2)行為方式體現為侵吞、竊取、騙取。這些手段的目的都是要永久侵吞公款。 　　(3)特殊狀況下存在不作為方式。貪污罪的行為方式一般是作為，但不排除特殊狀況下的不作為。《刑法》第394條規(guī)定，國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，根據國家規(guī)定應當交公而不交公，數額較大的，以貪污罪定罪懲罰。這就是一種不作為的貪污

7、。 　　4、貪污罪的共犯 　　《刑法》第382條第3款規(guī)定，行為人“與前兩款所列人員勾結、伙同貪污的，以共犯論處”，可見，非國家工作人員可以成為貪污罪的共犯。 　　最高人民法院《有關審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪的幾種問題的解釋》指出：公司、公司或者其她單位中，不具有國家工作人員身份的人與具有國家工作人員身份的人員勾結，分別運用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。 　　5、貪污罪和職務侵占罪的區(qū)別： 　　貪污罪和職務侵占罪有許多共同之處，特別是國有公司、公司或者其她國有單位中委派到非國有公司、公司以及其她單位從事公務的人員，運用職務便利，

8、將單位的財物非法占為己有的貪污行為。兩罪在主觀、客觀要件方面，甚至有時在犯罪對象方面，都是相似的。區(qū)別的核心在于犯罪主體與否屬于國家工作人員。 　　對于國有資本控股、參股的股份有限公司中的工作人員運用職務之便非法侵吞本單位財物的行為如何解決，《有關在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員運用職務便利非法占有我司財物如何定罪問題的批復》規(guī)定，除受國家機關、國有公司、公司、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其運用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應以職務侵占罪定罪懲罰。 　　6、貪污罪和盜竊罪的區(qū)別 　　要分析行為人究竟是運用職務上的便利還是僅

9、僅運用工作以便。如果國家工作人員沒有運用職務上的便利，僅僅是運用在單位工作，熟悉環(huán)境、理解狀況、進出以便等與本人職務沒有直接關系的便利條件，而竊取公共財產的，是盜竊罪。 本罪與盜竊罪、詐騙罪的區(qū)別，要點是與否運用本人管理公共財物的職權。 　　◆挪用公款數額巨大(能退還)不退還的，根據刑法貪污罪的規(guī)定定罪懲罰。 　　◆攜帶挪用的公款潛逃的，根據刑法貪污罪的規(guī)定定罪懲罰。 　　◆因挪用公款索取，收受賄賂構成犯罪的，根據數罪并罰的規(guī)定懲罰。 　　◆挪用公款給她人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與籌劃獲得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪懲罰。 　　◆挪用一般的公物不構成犯罪，挪用用

10、于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟物資的構成犯罪。 　　7、各罪辨析 　　貪污、職務侵占、挪用公款、挪用資金、挪用特定款物罪五罪中，只有挪用特定款物是挪作公用; 　　貪污、職務侵占侵犯財產所有權，挪用犯罪則只侵犯財產使用權。挪用特定款物罪侵犯財經管理制度。 　　貪污、挪用公款和職務侵占、挪用資金最大的不同在于主體的身份不同。 　　 （二）挪用公款罪 　　國家工作人員運用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪 　　1、對“歸個人使用”的理解： 　　（1）將公款供本人、親

11、友或者其她自然人使用的； 　?。?）以個人名義將公款供其她單位使用的； 　　（3）個人決定以單位名義將公款供其她單位使用，謀取個人利益的。 2、和貪污罪區(qū)別 兩者的目的不同，區(qū)別在于與否有非法占有的目的，挪用公款在賬目上不弄虛作假，而貪污則弄虛作假。對于挪用公款后來攜款潛逃的，根據司法解釋則以貪污論，對于挪用公款數額不大不退還的，根據司法解釋，若是有能力還而不想還的，證明為人本來就有非法占有的目的，是貪污而不是挪用，但挪用公款是由于客觀因素不能定的，此利狀況下，仍定挪用公款罪。 　　受托從事公務的人員，不屬于受賄罪的主體，貪污的構成貪污罪，挪用受賄的，只能構成挪用資金罪和公司公司人員

12、受賄罪。 3、挪用公款和挪用資金的區(qū)別 和貪污（村民委員會的委員運用職務之便的）和職務侵占（村民小組長運用職務之便的，只能以職務侵占論）的區(qū)別相似，重要是主體和職務的性質不同。挪用公款的主體不含受托從事公務的人（此類人挪用的以挪用資金罪定），挪用資金罪－公司、公司或者其她單位的工作人員，運用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給她人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的。 　　除此以外，因挪用公款而來取收受賄賂構成犯罪的是數罪并罰，挪用公款從事違法犯罪活動、構成其他罪的，如走私、非法經營，應當數罪并罰。 　　挪用公款罪

13、與挪用特定款物（由有關單位變化專用款物用途的行為，不涉及挪作個人使用）罪，挪用公款或物歸個人使用，是挪用公款罪；挪用國家救災、搶險、防汛、防洪、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用，是挪用公款罪。 4、挪用公款的共犯問題 就是挪用公款給她人使用，使用人是應固然構成共犯，根據司法解釋，使用人并不固然構成共犯，重要規(guī)定在挪用公款的過程中間起到作用，如共謀唆使，或參與，才可構成共犯。 　　“懂得是挪用的公款仍然使用”、“應當懂得其使用的是挪用款”僅有使用挪用公款的行為，而對挪用公款的行為并沒有共同的犯罪故意，僅僅懂得自己使用的是挪用的公款并不能作為共同犯罪解決?！爸甘古灿萌伺灿霉睢?、“參與籌

14、劃獲得挪用款”有共同的犯罪故意，構成本罪。 （三）受賄罪 　　◆非國家工作人員受賄罪：與本罪只有主體、客體的不同，其她構成要件相似。 　　1、受賄罪的主體是特殊主體，即《刑法》第93條規(guī)定的國家工作人員。要注意如下問題： 　　(1根據司法解釋，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其她根據法律從事公務的人員”，其運用職務上的便利，索取她人財物或者非法收受她人財物構成犯罪的，合用受賄罪的規(guī)定定罪懲罰。 　　(2受國家機關等國有單位委托管理、經營國有財產的人員不能成為受賄罪的主體。如果其運用職權，收受賄賂的，應以非國家工作人員受賄罪定罪

15、懲罰。這一點同挪用公款罪。但此類人能成為貪污罪的主體。 　　(3)離退休的國家工作人員在特殊狀況下可以成為受賄罪的主體。最高人民法院《有關國家工作人員運用職務上的便利為她人謀取利益離退休后收受財物行為如何解決問題的批復》中規(guī)定：國家工作人員運用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先商定，在其離退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪懲罰。 　　2、受賄罪的客觀方面 　　必須運用職務便利索取她人財物或者非法收受她人財物，為她人謀取利益。 　　(1)犯罪對象限定為財物，除金錢和實物外，還涉及其她財產性利益。非財產性利益(如協(xié)助子女入學)目前尚不屬于受賄罪的犯罪對象。 　　(2

16、)行為方式： 　　a.索取她人財物。索賄者，不規(guī)定為她人謀取利益。 　　b.收受她人財物，為她人謀取利益。這種狀況必須同步具有收受她人財物和為她人謀取利益兩方面內容。 　　c.在經濟往來中的受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違背國家規(guī)定，收受多種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。這里的收受必須是暗中收受。 　　d.斡旋受賄。斡旋受賄又稱居間受賄，是指國家工作人員運用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其她國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不合法利益，索取或者收受請托人財物。(參見第388條)。 　　e. 事后受賄。即前面所述的國家工作人員在職時為她人謀取利益，并事先商

17、定離退休后收受賄賂的行為。 　　3、行為人在受賄后，將收取的賄賂轉送給她人、捐贈公益事業(yè)的，屬于犯罪后的處分行為，不影響受賄的成立;行為人收取財物后，沒有實際給她人謀到利益的，也不影響受賄罪既遂的成立。 　　◆斡旋受賄： 　　★行為人雖然運用的是其她國家工作人員的職務行為;★但仍然運用了本人職權或地位形成的便利條件(即運用這種便利條件使其她國家工作人員聽從自己);★為請托人謀取的是不合法利益，僅限于不合法利益;★索取或收受了請托人的財物。 （四）簡介賄賂罪 注意辨別本罪與以斡旋方式受賄的區(qū)別。本罪的行為人在行賄人與受賄人之間進行溝通、撮合使受賄與行賄得以實現，行為人自己并不能運用職權

18、為行賄人辦事，也不收取行賄的財物。 （五）運用影響力受賄罪 國家工作人員的近親屬或者關系密切的人受賄；離職的國家工作人員受賄；離職的國家工作人員的近親屬或者關系密切的人受賄。 　　國家工作人員的近親屬、朋友等運用國家工作人員的職權或職權形成的便利條件受賄的，定本罪。 　　注意：此時，國家工作人員的近親屬、朋友不能與國家工作人員通謀，否則人們都定受賄罪。此外，只有近親屬等構成犯罪，國家工作人員并不構成犯罪。 行賄罪：本罪與對非國家人員工作人員行賄罪在客觀方面、主觀方面都是相似的。 　　◆兩種體現形式： 　　(1)為謀取不合法利益，予以國家工作人員以財物的;(2)在經濟往來中，違背國

19、家規(guī)定，予以國家工作人員以財物，數額較大的，或者違背國家規(guī)定，予以國家工作人員以多種名義的回扣、手續(xù)費的。 　　◆與否必須為了獲得不合法利益：必須有此目的。為了獲取合法利益而予以國家工作人員財物的，不構成本罪。 　　注意：在由于被訛詐而被動行賄時，如果沒有獲得不合法利益的，不構成行賄罪。 第二節(jié) 失職罪 一、重點罪名 1.12月28日全國人大常委會《有關刑法第九章失職罪主體合用問題的解釋》對失職罪的主體作了擴大：(1)在根據法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員;(2)或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員;(3)或者雖未列入國家機關人員

20、編制，但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有失職行為，構成犯罪的，根據刑法有關失職罪的規(guī)定追究刑事責任。 2.第397條濫用職權罪、玩忽職守罪：注意這是兩種主觀心態(tài)不同的犯罪。濫用職權罪是故意犯罪，玩忽職守罪是過錯犯罪。本章的失職罪都可以分為這兩類。 ◆第397條與本章其她各條是一般條款與特別條款的關系。在法律有特別規(guī)定期，合用其她罪名，在無特別規(guī)定期，分別合用這兩個罪名。 3. 第399條徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪。前罪僅限于刑事案件，后罪僅限于民事、行政案件。《修正案(四)》為本罪增長了一款，罪名為執(zhí)行判決、裁定失職罪和執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪。 ◆司法工

21、作人員收受賄賂，有前三款行為的（四個罪名），同步又構成受賄罪的，根據懲罰較重的規(guī)定定罪懲罰。注意：本規(guī)定僅對本條合用，不可推而廣之。除第399條外，國家機關工作人員受賄而又失職的，均以受賄罪和該罪數罪并罰。 4.第400條第1款私放在押人員罪：主體為司法工作人員。主觀方面為故意。犯罪對象涉及犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，不涉及被行政拘留、司法拘留和勞動教養(yǎng)的人。 5.第400條第2款失職致使在押人員脫逃罪：主體為司法工作人員。主觀方面為過錯。犯罪對象涉及犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。 6.第404條徇私舞弊不征、少征稅款罪：是指稅務機關工作人員徇私舞弊，不征、少征應征稅款，致使國家稅收遭受重大損

22、失的行為。 7.食品監(jiān)管失職罪(修八新增)： “負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大食品安全事故或者導致其她嚴重后果的，處五年如下有期徒刑或者拘役;導致特別嚴重后果的，處五年以上十年如下有期徒刑。“徇私舞弊犯前款罪的，從重懲罰?！? 二、一般罪名 故意泄露國家秘密罪、國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪、執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪、放縱走私罪、不解救被拐賣、綁架婦女、小朋友罪。 協(xié)助犯罪分子逃避懲罰罪(這種行為不能定包庇罪)，主體是有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員。重要是指行政執(zhí)法領域的工作人員，此外沒有刑事追訴職權的司法工作人員協(xié)助犯罪分子逃避懲罰的，也成立本罪。有刑事追訴職權的司法工作人員協(xié)助犯罪分子逃避懲罰的，成立徇私枉法罪，在刑事追訴程序之外協(xié)助的，成立本罪。對象是犯罪分子，處在備案偵查階段。