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1、刑法學(xué)分論：罪狀罪名法定刑,個(gè)人簡(jiǎn)介： 徐偉，男，1963年11月出生，法學(xué)院教授 ，碩士研究生導(dǎo)師。 山東理工大學(xué)企業(yè)法律事務(wù)研究中心執(zhí)行主任。 研究方向?yàn)橹袊谭?、社?huì)法和律師實(shí)務(wù)； 社會(huì)兼職： 山東正大至誠律師事務(wù)所律師，淄博仲裁委員會(huì)仲裁員，中國民主促進(jìn)會(huì)淄博市委社會(huì)法制委員會(huì)主任，山東省社會(huì)法研究會(huì)常務(wù)理事。 聯(lián)系方式： 聯(lián)系方式：8311493（小靈通）；13589510060（手機(jī)） 辦公室（2號(hào)教學(xué)樓313房間）：2786629 電子信箱：,賴貴勇爆炸案對(duì)特定對(duì)象實(shí)施爆炸造成不特定危害后果的行為應(yīng)如何定性？,案件來源刑事審判參考總第22輯 1.案情

2、簡(jiǎn)介，參見20章教輔資料選 2.控方的指控爆炸罪 3.被告人的自我辯護(hù)觀點(diǎn)過失致人死亡 4.一審法院的判決故意殺人罪 5. 二審法院的判決爆炸罪,該案提出的如下問題值得我們思考,1.被告人的行為究竟如何定性？ 危害特定對(duì)象？ 并造成不特定的危害后果？ 2.其辯護(hù)觀點(diǎn)是否成立？ 疏忽大意的過失？過于自信過的過失？ 3.法院的判決是否正確？ 故意殺人罪--故意剝奪特定人的生命； 爆炸罪故意實(shí)施爆炸危及不特定人的生命、健康及財(cái)產(chǎn)安全。,學(xué)習(xí)刑法學(xué)分論的核心問題,學(xué)習(xí)刑法學(xué)分論從根本上就是解決 罪與非罪、 此罪與彼罪、 一罪與數(shù)罪、 輕罪與重罪 。,鄭某某奸淫幼女和猥褻兒童一案？,19

3、99年我作為辯護(hù)人參與了省高級(jí)法院鄭某某奸淫幼女和猥褻兒童一案的二審工作。 1.簡(jiǎn)介案情； 2.上訴人上訴理由和辯護(hù)人辯護(hù)意見； 3.法院的終審判決；,案件的啟示？,（1）從刑法的立法精神和刑事政策的高度把握案情，提出意見，不宜就事論事。 （2）要堅(jiān)信法律的神圣，捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，堅(jiān)定而又策略的處理問題。 （3）學(xué)以致用，理論與實(shí)踐相結(jié)合，脫離實(shí)踐和實(shí)際的學(xué)習(xí)是空洞、教條和無用的。,2009年國家司法考試與刑法學(xué)分論的學(xué)習(xí),一、分值 單選20題20分，多選和不定項(xiàng)選19題38分，案例分析題22分，共80分。所占分值與往年比較處于平均水平。 二、考點(diǎn)下列“（1）”，指單選1分；“（2）

4、”指多選、不定項(xiàng)選2分 1、卷二選擇題（58分） 總則（17分）：刑法解釋（1）；刑事責(zé)任年齡（1）；正當(dāng)防衛(wèi)（1）；緊急避險(xiǎn)（1）；傷害犯罪中止（1）；故意殺人中止與未遂區(qū)別（2）；共犯成立（1）；教唆犯（1）；幫助犯認(rèn)定（2）；沒收財(cái)產(chǎn)刑（1）；累犯（1）；犯罪數(shù)額計(jì)算（1）；自首的如實(shí)供述（2）；假釋適用條件（1）；,分則（41分）： 為境外竊取國家秘密罪（1）；侵犯著作權(quán)罪（1）；保險(xiǎn)詐騙罪未遂（1）；交通肇事罪認(rèn)定和時(shí)效中斷（1）；修正案七新增非法經(jīng)營(yíng)、偷稅規(guī)定及洗錢罪、組織賣淫罪對(duì)象（2）；銷售有毒、有害食品罪及其故意認(rèn)定（2）；非法經(jīng)營(yíng)罪定罪（2）；綁架加重犯及其處罰（

5、1）；賭博罪認(rèn)定及搶劫罪結(jié)果加重犯與數(shù)罪的區(qū)別（1）；故意毀壞財(cái)物罪與搶劫罪的區(qū)別（1）；麻醉方法搶劫罪（1）；,搶劫結(jié)果加重犯認(rèn)定（2）；盜竊罪與詐騙罪區(qū)別（2）；職務(wù)侵占罪與盜竊罪區(qū)別（1）；使用假幣、信用卡犯罪認(rèn)定（2）；包庇罪（2）；掩飾、隱瞞犯罪所得罪、幫助毀滅證據(jù)罪（2）；賄賂罪認(rèn)定（2）；修正案七新增斡旋受賄（2）；貪污、挪用金額認(rèn)定（2）；受賄罪與非罪認(rèn)定（2）；行賄共犯（2）；敲詐勒索罪及牽連犯、吸收犯（2）；單位行賄罪（1）；徇私枉法罪（2）；,2、卷四案例分析（22分）主要考點(diǎn)： （1）突發(fā)性搶劫罪及其結(jié)果加重犯一罪與故意殺人罪、盜竊罪數(shù)罪的區(qū)別。 （2）共犯的成立條件及

6、其運(yùn)用。成立共同犯罪必須具有共犯的故意和行為。教唆者與被教唆者缺乏共同犯罪的故意，教唆行為與犯罪行為缺乏關(guān)聯(lián)性，不成立共犯。 （3）成立傳授犯罪方法罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，必須“明知”他人犯罪或犯罪所得的事實(shí)。缺乏故意的，不成立犯罪。 （4）自首認(rèn)定與處罰。 （5）信用卡詐騙罪的認(rèn)定。,三、分則所占分值較高，且集中于常見罪名。 卷二刑法分則考點(diǎn)約40分，占分值的三分之二，且涉及的罪名也就20個(gè)左右。卷四刑法分則考點(diǎn)占大半分值。 分則考察的罪名主要集中在第四章侵犯財(cái)產(chǎn)罪和第八章貪污賄賂罪兩章中，其他章節(jié)的罪名也是特別常見的，如非法經(jīng)營(yíng)、包庇、洗錢、徇私枉法等。生僻的罪名基本

7、沒有出現(xiàn)。修正案七新增罪名如關(guān)系密切人受賄罪，只要求知道是否構(gòu)成犯罪。 2009年度總則分值大幅下降、分則分值大幅上升， 這不代表2010年考試的趨向。當(dāng)然對(duì)于總則基本的知識(shí)點(diǎn)仍應(yīng)當(dāng)同樣重視。,第二十章 刑法分論概述,第一節(jié) 刑法分論與刑法總論的關(guān)系 一、刑法分論與刑法總論的關(guān)系 刑法典的體系是由總則和分則兩大部分組成。參見教輔選2刑法目錄。 刑法總則是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般性規(guī)定（見教輔選3中華人民共和國刑法第二章節(jié)選 ），而刑法分則則是對(duì)各類、各種不同的犯罪的刑事責(zé)任和刑罰作出具體規(guī)定（見教輔選4中華人民共和國刑法第四章節(jié)選 ）。 總則以分則為依托，同時(shí)又指導(dǎo)、補(bǔ)充分則

8、。,與刑法總則和刑法分則相適應(yīng)，刑法學(xué)體系由刑法總論與刑法各論兩大部分組成。 刑法學(xué)總論，是對(duì)刑法總則犯罪與刑罰理論一般原理和原則的闡述及研究，是刑法的基礎(chǔ)理論，具有普遍性、概括性特點(diǎn)；刑法學(xué)中的分論，則是對(duì)具體犯罪構(gòu)成及其法定刑的分析和解釋，是刑法理論的展開與應(yīng)用，具有特殊性、直接性特點(diǎn) 。 刑法各論與刑法總論之間的關(guān)系，等同于刑法總則和刑法分則的關(guān)系，是一種一般與特殊、抽象與具體、共性與個(gè)性的關(guān)系。 刑法分論不僅受到刑法總論的指導(dǎo)和制約，同時(shí)也對(duì)刑法總論具有重要的作用。,(一)刑法分論對(duì)刑法總論的作用,、貫徹與體現(xiàn)刑法總論的作用。 刑法總論所闡述的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理

9、原則較為抽象和概括，只有通過刑法各論對(duì)具體罪刑的論述才能使這些原理原則具體化，便于人們的理解和把握。 例如，刑法總論所闡述的犯罪構(gòu)成理論、共同犯罪（主、從犯）理論等，就是通過刑法各論對(duì)各種具體犯罪構(gòu)成要件的分析與說明而得到充分貫徹和體現(xiàn)。參見教輔5段義和案例,、促進(jìn)刑法總論實(shí)踐效應(yīng)的作用,刑法總論所研究的犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理原則，雖然對(duì)定罪量刑具有重要作用，但難以解決司法實(shí)踐中的具體犯罪的認(rèn)定和處罰問題。 刑法各論將刑法總論的原理原則結(jié)合各類各種犯罪情況加以具體化，就使得刑法總論的原理原則在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮作用，指導(dǎo)司法實(shí)踐，滿足司法實(shí)踐的需要。 如，教輔6劉海洋案件。,刑

10、事責(zé)任之定罪免刑,第三十七條 對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。 劉海洋免予刑事處罰6月取得清華畢業(yè)證 。見劉海洋案例。,、豐富和發(fā)展刑法總論的作用,刑法分論通過對(duì)各種具體犯罪問題的研究，使得刑法總論的一般原理原則得以充分展開，使原來抽象、枯燥、概括的內(nèi)容變得形象、生動(dòng)、具體。 同時(shí)，刑法各論對(duì)具體問題的探討，也往往會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法總論原理原則的不足，從而有助于刑法總論的發(fā)展和完善。 如 教輔6自首案例。,(二)刑法總論對(duì)刑法分論的作用,、概括刑法各論的作用。

11、刑法各論主要研究各種各樣的具體犯罪問題。這些具體犯罪既有其特殊性，也有其共性。 如果我們僅就刑法分論所論述的罪刑問題來認(rèn)識(shí)具體犯罪，就難以從宏觀和整體上把握具體犯罪的實(shí)質(zhì)。如關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任年齡問題等。,刑法總論通過對(duì)刑法分論所闡述的形形色色的具體犯罪問題進(jìn)行科學(xué)的抽象與概括，提煉出有關(guān)的原理原則和共性問題，從而使我們避免和克服片面性和局限性，能夠全面而深刻地認(rèn)識(shí)具體犯罪問題。 如，犯罪故意、犯罪過失、共同犯罪、故意犯罪停止形態(tài)等等。,、指導(dǎo)刑法分論的作用,刑法總論關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理、原則，既然是對(duì)刑法分論所闡述的具體犯罪問題的抽象與概括，反過來它必然具有指導(dǎo)刑法各論的作

12、用。 例如，刑法總論關(guān)于共同犯罪的原理，對(duì)于刑法分論中研究各種具體犯罪的共同犯罪問題都具有重要的指導(dǎo)作用。 再如，關(guān)于犯罪故意與過失理論。,、制約刑法分論的作用,刑法分論受刑法總論的規(guī)范和約束。因此，刑法分論的研究必須切實(shí)地遵循刑法總論所闡明的得到公認(rèn)的原理原則，而不能違背這些原理原則。 例如，刑法總論關(guān)于量刑的一般原則制約著刑法分論關(guān)于各種具體犯罪的量刑問題。后者不能與前者相抵觸。,二、學(xué)習(xí)刑法分論的意義和方法,（一）學(xué)習(xí)刑法分論的意義 1、通過刑法分論的學(xué)習(xí)，有助于豐富和加深對(duì)刑法總論的理解和把握。 在學(xué)習(xí)研究具體犯罪中，可以深入體會(huì)和認(rèn)識(shí)犯罪構(gòu)成理論、正當(dāng)行為、共同犯罪和

13、刑罰的裁量。,2、通過學(xué)習(xí)刑法分論，可以正確地理解和掌握各種具體犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，有助于司法實(shí)踐中對(duì)刑法的正確適用。 首先要區(qū)分罪與非罪。 刑法總則雖然對(duì)犯罪概念、犯罪構(gòu)成作了一般規(guī)定，但僅僅根據(jù)總則的規(guī)定還不能完全解決罪與非罪的問題。因?yàn)榘讣偸蔷唧w的，要區(qū)分罪與非罪，就必須把握各種具體犯罪的概念與特征，掌握具體犯罪與非罪的界限。,刑法分則對(duì)犯罪的規(guī)定，包含了區(qū)分罪與非罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。 例如，根據(jù)刑法第303條的規(guī)定，是否以營(yíng)利為目的，是區(qū)分賭博罪與一般賭博行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。 根據(jù)刑法第257條的規(guī)定，是否采用暴力，是區(qū)分暴力干涉婚姻自由罪與一般違法行為的標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，研究罪刑各論有助

14、于掌握罪與非罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，從而正確認(rèn)定犯罪。,其次，區(qū)分此罪與彼罪是定罪的重要內(nèi)容之一。 刑法總則不可能規(guī)定區(qū)分此罪與彼罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，只有研究罪刑各論，明確各種具體犯罪的概念與構(gòu)成要件，并且比較相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，才能把握此罪與彼罪之間的區(qū)別，做到正確定罪。 例如，故意殺人罪與故意傷害罪、搶劫罪與搶奪罪、盜竊罪與貪污罪、詐騙罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪等等，其區(qū)別就在于相關(guān)條文的保護(hù)法益不同，因而構(gòu)成要件不同。,此外，刑法分則還對(duì)一些此罪與彼罪的區(qū)分作了特殊規(guī)定。 如刑訊逼供行為，如果致人傷殘、死亡的，應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪論處；沒有造成這種結(jié)果的，便只能認(rèn)定為刑訊逼供罪。如果不研究罪刑各論，

15、就不可能進(jìn)行正確區(qū)分。,再次，司法機(jī)關(guān)在正確定罪之后，還必須做到正確量刑。 刑法總則僅規(guī)定了刑罰的種類和量刑的一般原則，根據(jù)總則的規(guī)定還不能對(duì)具體犯罪正確裁量刑罰。只有研究罪刑各論，才有助于正確量刑。因?yàn)樾谭ǚ謩t根據(jù)各種具體犯罪的危害程度，規(guī)定了相應(yīng)的法定刑；分則的不少條文對(duì)一種犯罪規(guī)定了幾個(gè)量刑幅度，并且指明了適用各個(gè)量刑幅度的基本條件。參見教輔8. 罪刑各論要研究分則對(duì)法定刑的規(guī)定、適用各個(gè)量刑幅度的基本條件，以及各種具體情節(jié)對(duì)量刑的意義。深入研究各論，才能判處與犯罪相適應(yīng)的刑罰。,3、通過對(duì)刑法分論的學(xué)習(xí)，可以發(fā)現(xiàn)刑法典關(guān)于具體犯罪規(guī)定的缺陷和不足，從而提出修改和完善意見，使刑法更適

16、合司法實(shí)踐的需要。 如，未成年人（不滿16）實(shí)施綁架并致被害人死亡，參見教輔9刑法第17條第一款。 前面涉及特別自首的問題。,(二)學(xué)習(xí)刑法分論的方法,、要注意及時(shí)了解立法和司法的動(dòng)態(tài). 學(xué)習(xí)刑法分論，必須關(guān)注司法實(shí)踐中的新情況、新問題，及時(shí)地了解和掌握刑事立法動(dòng)態(tài)和新的司法解釋，注重總結(jié)刑法適用中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。 參見教輔10關(guān)于“兩搶”的解釋。,、要注意抓住重點(diǎn)和難點(diǎn),學(xué)習(xí)刑法分論，主要應(yīng)掌握司法實(shí)踐中的常見罪，多發(fā)罪的犯罪構(gòu)成、罪與非罪的界限和此罪與彼罪的界限。 刑法分論中的疑難問題，因各種具體犯罪的特征不同而反映在不同方面，但主要同罪與非罪和此罪與彼罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)。,、要注意

17、理論聯(lián)系實(shí)際,刑法分論研究的是具體犯罪問題，具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。 學(xué)好刑法分論，必須堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際的研究方法，將具體罪刑理論運(yùn)用于大量的案例分析之中，并通過案例分析進(jìn)一步消化理解罪刑理論，進(jìn)而提高運(yùn)用法律分析問題和解決問題的能力。 加強(qiáng)作業(yè)練習(xí)。,第二節(jié) 刑法分則的體系,刑法典對(duì)于形形色色的具體犯罪按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則進(jìn)行的分類排列，就是刑法分則的體系。 一、犯罪的分類排列 對(duì)于具體犯罪的分類排列，各國刑法不盡相同。有的國家分類比較簡(jiǎn)單，如俄羅斯聯(lián)邦刑法典分則將犯罪分為12類。有的國家分類相對(duì)復(fù)雜，如日本現(xiàn)行刑法典分則將犯罪分為4O類，韓國刑法典分則分為42類。,我國刑法典分則的體系

18、,我國刑法典分則對(duì)犯罪采用簡(jiǎn)明的分類方法依次規(guī)定有10章即10類犯罪：危害國家安全罪；危害公共安全罪；破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪；侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪；侵犯財(cái)產(chǎn)罪；妨害社會(huì)管理秩序罪；危害國防利益罪；貪污賄賂罪；瀆職罪；軍人違反職責(zé)罪. 參見教輔選11。 這類犯罪的分類及排列構(gòu)成了我國刑法典分則的體系。,二、犯罪分類排列的依據(jù),我國刑法典分則對(duì)犯罪進(jìn)行分類，是以犯罪行為所侵犯的同類客體為依據(jù)； 對(duì)犯罪進(jìn)行排列，則主要是以各類各種犯罪的危害程度為依據(jù)。,（一）根據(jù)同類客體對(duì)犯罪進(jìn)行分類,犯罪的同類客體，是指某一類犯罪所侵犯的我國社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的某一方面。 各國刑法對(duì)于分則所規(guī)定

19、的具體犯罪的分類，不僅標(biāo)準(zhǔn)不同，而且繁簡(jiǎn)不一。 大陸法系國家刑法和刑法理論一般以犯罪侵犯的法益為標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)犯罪的種類進(jìn)行劃分，即將犯罪分為侵犯公法益的犯罪與侵犯私法益的犯罪，或?qū)⒎缸锓譃榍址竾曳ㄒ娴姆缸?、侵犯社?huì)法益的犯罪與侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪 我國刑法典分則根據(jù)犯罪所侵犯的同類客體的不同，將各種各樣的犯罪區(qū)分為10大類。,凡是侵犯國家安全方面的犯罪，歸為危害國家安全罪，如背叛祖國罪、分裂國家罪、間諜罪等； 侵犯社會(huì)公共安全方面的犯罪，歸為危害公共安全罪，如放火罪、爆炸罪、投毒罪、決水罪等； 侵犯我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序方面的犯罪，歸為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪,如走私罪、生產(chǎn)、銷售偽

20、劣產(chǎn)品罪、集資詐騙罪等；,,侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利方面的犯罪，歸為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，如故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪等； 侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)方面的犯罪,歸為侵犯財(cái)產(chǎn)罪，如搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等； 侵犯社會(huì)管理秩序方面的犯罪，歸為妨害社會(huì)管理秩序罪，如妨害公務(wù)罪、煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、賭博罪等；,,侵犯我國國防利益方面的犯罪，歸為危害國防利益罪，如阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪、阻礙軍事行動(dòng)罪、聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪等； 侵犯國家工作人員職務(wù)廉潔性方面的犯罪，歸為貪污賄賂罪，如貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等； 侵犯國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)方面的犯罪，歸為瀆職罪,

21、如濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、徇私枉法罪等； 侵犯國家的軍事利益和軍人義務(wù)方面的犯罪，歸為軍人違反職責(zé)罪，如戰(zhàn)時(shí)違抗命令罪、投降罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪等。,（二）根據(jù)犯罪的危害程度對(duì)各類各種犯罪進(jìn)行排列,建立科學(xué)的刑法分則體系，不僅要對(duì)犯罪進(jìn)行正確的分類，而且要在此基礎(chǔ)上對(duì)各類各種犯罪進(jìn)行合理的排列。 大陸法系國家刑法和刑法理論在二戰(zhàn)前一般將侵犯國家法益的犯罪放在首位，將侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪放在最后，但在二戰(zhàn)后，侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪被放在首位，侵犯國家法益的犯罪放在了最后。 我國刑法典分則主要是根據(jù)犯罪的社會(huì)危害程度，由重及輕對(duì)犯罪進(jìn)行排列的。,首先，在各類犯罪的排列上，危害國家安全罪的社會(huì)

22、危害性最為嚴(yán)重，因而列為各類犯罪之首。危害公共安全罪的社會(huì)危害程度僅次于危害國家安全罪，因此緊隨之排列在第二位。其他各類犯罪依次類推。 但是，類罪的先后排列順序只是從總體上表明社會(huì)危害程度的大小，并不意味著前類犯罪中的每一種具體犯罪的社會(huì)危害性都大于后類犯罪中的具體犯罪的社會(huì)危害性。,其次，在各類犯罪中具體犯罪的排列上，除了按照社會(huì)危害程度大小，由重到輕依次編排外，還適當(dāng)考慮了一些具體犯罪的性質(zhì)及其犯罪之間的關(guān)系。 刑法分則在安排各類犯罪中的具體犯罪排列時(shí)，首先考慮的是具體犯罪的社會(huì)危害性和程度。 如刑法分則放火罪、故意殺人罪、搶劫罪等分別規(guī)定在各章之首，就是因?yàn)檫@些犯罪在各章中的社會(huì)

23、危害性往往最大，而將非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、威脅物品危及公共安全罪、強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪、侵占罪等社會(huì)危害性相對(duì)較小的犯罪規(guī)定在各章的后面,具體犯罪在各類犯罪中的順序并不是絕對(duì)按照各罪的社會(huì)危害性的大小進(jìn)行排列，刑法分則同時(shí)還相應(yīng)考慮了具體犯罪之間的內(nèi)在關(guān)系。 如，在危害公共安全罪中，在放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪、以危險(xiǎn)非法危害公共安全罪之后規(guī)定失火罪、過失決水罪、過失爆炸罪、過失投毒罪、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而社會(huì)危害性顯然較大的劫持航空器罪、劫持船只、汽車罪、暴力危及飛行安全罪卻被規(guī)定在其后。,再如，在危害公共安全一類犯罪中，放火、決水、爆炸、投毒等犯罪的社會(huì)危害性最為嚴(yán)重，

24、而且均屬于故意以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪，因此將它們排在該類犯罪的前面。而工程重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪，消防責(zé)任事故罪等犯罪屬于過失危害公共安全罪、社會(huì)危害性相對(duì)較輕，因此將它們排在該類犯罪的后面。 又如，過失殺人罪排在故意殺人罪之后，過失重傷罪排在故意傷害罪之后。,三、犯罪分類排列的意義,(一)在立法方面 通過犯罪的分類排列，建立科學(xué)的刑法分則體系，表明立法者對(duì)各種犯罪性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和刑法保護(hù)的價(jià)值取向，體現(xiàn)刑法打擊犯罪的重點(diǎn)所在。,(二)在司法方面,犯罪的分類排列，有助于司法工作者較為準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)各類犯罪的基本特征，把握各類各種犯罪的危害程度，區(qū)分類罪之間及具體犯罪之間的界限

25、，正確地適用刑法。,(三)在刑法理論研究方面,犯罪的分類排列，有利于理論上探討和闡釋各類各種犯罪的立法意圖、一般特征和危害程度，有利于對(duì)類罪和個(gè)罪的深入研究，有利于為司法實(shí)踐中正確定罪量刑提供理論上的指導(dǎo)。,第三節(jié) 具體犯罪條文的構(gòu)成,刑法典分則的基本表現(xiàn)形式是規(guī)定具體犯罪的條文。 具體犯罪條文一般由罪狀和法定刑兩部分組成,而罪狀又與罪名密切相關(guān)。 罪狀、罪名和法定刑是刑法各論的重要內(nèi)容。,一、罪狀,罪狀，是指刑法典分則罪刑式條文對(duì)具體犯罪的基本構(gòu)成特征的描述。 根據(jù)罪刑式條文對(duì)罪狀描述方式的不同，我國刑法理論一般將罪狀分為以下4種：,(一)簡(jiǎn)單罪狀,簡(jiǎn)單罪狀，即在條文中只簡(jiǎn)單地描述具體

26、犯罪的基本構(gòu)成特征。 例如刑法典第232條規(guī)定：“故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的,處3年以上10年以下有期徒刑?！痹摋l文中的“故意殺人”就是簡(jiǎn)單罪狀。 使用簡(jiǎn)單罪狀，一般是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為這些犯罪的特征是人所共知的，易于被人理解和把握，無需法律上作具體描述。簡(jiǎn)單罪狀雖然缺乏對(duì)犯罪構(gòu)成特征的具體描述，但條文簡(jiǎn)練概括，避免繁瑣。,（二）敘明罪狀,敘明罪狀，即在條文中較為詳細(xì)地描述具體犯罪的構(gòu)成特征。 例如，刑法典第276條規(guī)定：“由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的,毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年

27、以上7年以下有期徒刑?！? 該條具體描述了此種犯罪的主觀和客觀特征，采用的是敘明罪狀。 在我國刑法中，敘明罪狀占多數(shù)，這是因?yàn)閿⒚髯餇顚?duì)犯罪的特征有詳細(xì)的描述，有助于對(duì)犯罪的認(rèn)定和統(tǒng)一適用法律。,(三)引證罪狀,引證罪狀，即引用刑法分則的其他條款來說明和確定某一犯罪的構(gòu)成特征。 例如，刑法典第124條第1款規(guī)定了破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的罪狀和法定刑，第2款規(guī)定：“過失犯前款罪的，處3年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的處3年以下有期徒刑或者拘役”。該款規(guī)定的過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪就是引用第款規(guī)定的罪狀來說明和確定其構(gòu)成特征。 刑法典分則條文中關(guān)于“犯前款罪”的規(guī)定

28、，都屬于引證罪狀。采用引證罪狀是為了避免條款間文字上的重復(fù)。,（四）空白罪狀,空白罪狀，即未在條文中直接表明某一犯罪的構(gòu)成特征，而是指出確定該罪需要參照的其他法律、法規(guī)。 例如，刑法第325條第1款規(guī)定：“違法文物保護(hù)法規(guī)，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈(zèng)送給外國人的，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金?！痹摋l款僅指明在確定非法向外國人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪的構(gòu)成特征時(shí)應(yīng)當(dāng)參照文物保護(hù)法規(guī)的規(guī)定，而沒有直接、具體描述該罪的特征屬于空白罪狀。參見資料選。 采用空白罪狀的方式，是因?yàn)檫@些犯罪首先以觸犯其他法規(guī)為前提，行為的具體特征在其他法規(guī)中已有規(guī)定，刑法條文又難以作簡(jiǎn)短表

29、述?？瞻鬃餇畹奶攸c(diǎn)是，參照其他法規(guī)，避免復(fù)雜表述。,在我國刑法中，空白罪狀有兩種表現(xiàn)形式，一種完全空白罪狀，一種是不完全空白罪狀。 前者是指刑法分則條文對(duì)具體的犯罪構(gòu)成行為要件本身末作任何表述，而僅指出參照的法律、法規(guī)或制度。如刑法第132條之規(guī)定，“鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故，造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”。 后者是指刑法分則條文對(duì)具體的犯罪構(gòu)成行為要件作出類型化表述，但仍需參照其他有關(guān)的法律、法規(guī)或制度才能予以確定。如刑法第340條之規(guī)定，“違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘

30、役、管制或者罰金”。,空白罪狀屬于開放型罪狀,不過，我國的刑法分則中，沒有典型的空白罪狀，因?yàn)楸环Q為空白罪狀的條文，在指明了參照法規(guī)的同時(shí)，也描述了部分構(gòu)成要件要素。 空白罪狀屬于開放型罪狀，容易導(dǎo)致罪行的不確定性，進(jìn)而違反罪刑法定原則,在我國刑法中，空白罪狀占有相當(dāng)大的比重，究其原因，主要有兩點(diǎn)。參見教輔A 第一，有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定往往內(nèi)容較多，而為了保證刑法條文的相對(duì)簡(jiǎn)練，不便對(duì)其特征作出具體表述； 第二，空白罪狀所包含的其他法律、法規(guī)對(duì)社會(huì)發(fā)展變化的反應(yīng)較快，從而可以使刑法在保持相對(duì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)上適應(yīng)飛快發(fā)展的社會(huì)的需要,混合罪狀?,刑法典分則的具體犯罪條文也有采用混合罪狀的,即同

31、時(shí)采用兩種罪狀方式對(duì)該罪的構(gòu)成特征進(jìn)行描述。 例如，刑法典第341條第2款規(guī)定：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵，破壞野生動(dòng)物資源，情節(jié)嚴(yán)重的,處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！? 該條的“違反狩獵法規(guī)”，屬于空白罪狀；其他的描述，具有敘明罪狀的典型特征，因此，非法狩獵罪采用的是混合罪狀。,二、罪名,（一）罪名的概念和分類 罪名，是指法律規(guī)定的某種具體犯罪的名稱，是對(duì)犯罪本質(zhì)特征或主要特征的高度概括。 罪名將形形色色的犯罪及構(gòu)成特征概括成一個(gè)簡(jiǎn)單的名稱，便于人們了解和記憶刑法上規(guī)定了哪些犯罪，明確國家對(duì)危害社會(huì)行為所給予的政治上和法律上的否定評(píng)價(jià)

32、，并大致地區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。,罪名的功能,1概括功能 犯罪現(xiàn)象形形色色、千姿百態(tài)。罪名將千姿百態(tài)的犯罪現(xiàn)象進(jìn)行高度的概括，使人們能夠明確刑法上規(guī)定了多少種類的犯罪，能夠通過罪名來把握各種具件犯罪，從而正確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。,這里的概括有兩層意思： 一是將犯罪學(xué)上的各種具體犯罪類型概括成刑法上的一個(gè)罪名。 例如，入室盜竊、扒竊、順手牽羊式的竊取等，在犯罪學(xué)上是不同的犯罪類型，但刑法上用“盜竊罪”這個(gè)罪名來概括這些行為，使這些行為在刑法上成為一種具體犯罪。 二是在罪狀的基礎(chǔ)上概括成一個(gè)罪名。 例如，刑法第116條規(guī)定：“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使

33、火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹撟餇钪兴枋龅亩际菍?duì)交通工具進(jìn)行破壞的行為，故將其概括為破壞交通工具罪。,2個(gè)別化功能 罪名一方面將形形色色的犯罪行為概括成一個(gè)犯罪，同時(shí)它又使各個(gè)罪名產(chǎn)生獨(dú)特的含義，使罪與罪之間具有嚴(yán)格區(qū)別。 如前所述，罪名主要是概括罪狀而形成的，但罪狀通常只是對(duì)行為的描述，故罪名一般也表現(xiàn)為對(duì)行為特征的表述。如放火罪、破壞交通設(shè)施罪、盜竊罪、搶劫罪等等，都是從行為特征上揭示犯罪本質(zhì)的，同時(shí)這種概括也使它們與其他罪區(qū)別開來。,如果對(duì)行為特征的概括還不能使該罪與其他犯罪區(qū)別開來，就要通過表明主觀特征或者

34、其他要素來使罪名具有個(gè)別化功能。 例如，一般認(rèn)為，傷害罪這樣的罪名不能表明是故意傷害、還是過失傷害，因此在確定罪名時(shí)，就分別表述為故意傷害罪與過失致人重傷罪。罪名的個(gè)別化功能，使得人們能夠區(qū)別此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪。,3、評(píng)價(jià)功能 罪名不僅能揭示犯罪的本質(zhì)內(nèi)容，起到個(gè)別化作用，還能起一種評(píng)價(jià)作用，即體現(xiàn)國家對(duì)某種危害行為的否定評(píng)價(jià)以及對(duì)觸犯該罪名的犯罪主體的譴責(zé)。 例如，非法拘禁罪，就是國家對(duì)非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為的否定評(píng)價(jià)，同時(shí)也表明國家對(duì)實(shí)施該犯罪行為的犯罪主體的譴責(zé)。 一般公民也能利用罪名評(píng)價(jià)某種行為，即如果某種行為觸犯了某種罪名，人們就能評(píng)價(jià)這種

35、行為是為刑法所禁止的危害行為。,4威懾功能 罪名的評(píng)價(jià)功能，引申出其威懾功能。 罪名體現(xiàn)了國家對(duì)某種犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)行為人的譴責(zé)，它就告訴犯罪人及一般人：實(shí)施任何行為都要避免觸犯罪名，這實(shí)際上是給人們提供了一個(gè)行為準(zhǔn)則，因而起到了一般預(yù)防與特殊預(yù)防的作用。,罪名可以分為以下種類,、立法罪名、司法罪名和學(xué)理罪名。這是以罪名的效力為依據(jù)劃分的。 立法罪名，是指立法機(jī)關(guān)在刑法分則中明確規(guī)定的罪名。 參見教輔12. 刑法關(guān)于貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的規(guī)定,2、司法罪名，是指最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋所確定的罪名。如最高人民法院于1997年12月9日經(jīng)審判委員會(huì)第951次會(huì)議討論通過的

36、關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定中所確定的罪名。 3、學(xué)理罪名,是指理論上根據(jù)刑法分則有關(guān)規(guī)定對(duì)具體犯罪所概括出的罪名。 如，單位盜竊罪及全國總工會(huì)建議刑法增“惡意欠薪罪?！? 學(xué)理罪名不具有法律效力。,,,關(guān)于刑法分則目前罪名的總體數(shù)量,修訂刑法施行后，1997年12月25日最高人民檢察院發(fā)布關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見，共確定了414個(gè)罪名。 2002年3月26日，“兩高”關(guān)于執(zhí)行確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定新增6個(gè)罪名，同時(shí)減少2個(gè)舊罪名。,2003年8月21日“兩高”關(guān)于執(zhí)行確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(二)新增4個(gè)罪名。2007年11月6日“兩高”關(guān)于執(zhí)行確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)

37、新增14個(gè)罪名。 此次“兩高”罪名補(bǔ)充規(guī)定(四)（二OO九年十月十四日 ）新增9個(gè)罪名。參見教輔選。 截至目前，刑法分則共有罪名445個(gè)。,類罪名與具體罪名,類罪名是某一類犯罪的總名稱。在我國刑法中，類罪名是以犯罪的同類客體(或同類法益)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行概括的，共有十個(gè)類罪名，如危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪等等。類罪名之下，包括了具有該類性質(zhì)的所有具體罪名。因此，理解類罪名有助于理解該類具體犯罪的性質(zhì)。,在刑法分則中，類罪名是章的標(biāo)題，沒有具體的罪狀與法定刑，刑法對(duì)其犯罪構(gòu)成也沒有明確規(guī)定。但刑法理論仍然能夠根據(jù)其性質(zhì)，抽象出其犯罪構(gòu)成要件，形成類罪的犯罪構(gòu)成。

38、理解類罪名，也有利于理解該類具體犯罪的構(gòu)成要件。由于現(xiàn)實(shí)中的犯罪都是具體的，故類罪名不能成為定罪得以引用的根據(jù)，不能根據(jù)類罪名定罪。,具體罪名,具體罪名是各種具體犯罪的名稱。每個(gè)具體罪名都有其定義、構(gòu)成要件與法定刑。如刑法第263條規(guī)定的搶劫罪、第258條規(guī)定的重婚罪等，都是具體罪名，它們都有其構(gòu)成要件與法定刑。 這種規(guī)定具體罪名與法定刑的分則規(guī)范，是典型的罪刑規(guī)范。具體罪名是定罪時(shí)得以引用的罪名，即只能根據(jù)具體罪名定罪。,小類罪名？,還可能存在一種介于類罪名與具體罪名之間的罪名(可謂小類罪名)，如刑法分則第三章與第六章的類罪名之下，分別存在若干小類罪名。 刑法理論也可以將類罪名之下的具體

39、罪名進(jìn)行分類，形成小類罪名，如將刑法分則第四章的具體犯罪分為侵犯公民人身權(quán)利罪、侵犯公民民主權(quán)利罪與侵犯公民其他權(quán)利罪，如此等等。,單一罪名、選擇罪名和概括罪名,、單一罪名和選擇罪名。 這是以罪名所包含的犯罪構(gòu)成內(nèi)容為依據(jù)劃分的。單一罪名，是指犯罪構(gòu)成內(nèi)容單一的罪名。 例如，故意殺人罪、盜竊罪等。 選擇罪名，是指犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容復(fù)雜，可以概括使用，也可以分解使用的罪名。 例如，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，出售、購買、運(yùn)輸假幣罪等。,概括罪名，指其包含的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容復(fù)雜，反映出多種具體行為類型，但只能概括使用，不能分解拆開使用的罪名。 如信用卡詐騙罪包括了五種不同的具體行

40、為類型，不 管行為人是實(shí)施其中一種還是數(shù)種行為，都定信用卡詐騙罪。,選擇罪名,刑法第312條規(guī)定：“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。 這個(gè)條文包含了可供選擇的幾個(gè)罪狀，即窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售。行為人有其中的一個(gè)罪狀，就構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立、完整的罪；具有其中的數(shù)個(gè)罪狀，也就成立一罪。 罪名根據(jù)行為人具備的罪狀確定，也稱“選擇的一罪”。,(二)確定罪名的原則,、合法性原則。 即必須嚴(yán)格按照刑法分則條文中對(duì)罪狀的描述來確定罪名，既不得超出罪狀的內(nèi)容,也不得片面地反映罪狀的內(nèi)容。如，過失殺人罪。 、概括性原則。

41、即罪名應(yīng)當(dāng)是對(duì)罪狀進(jìn)行高度概括，最能反映某一犯罪本質(zhì)的名稱。 罪名的表述應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)潔恰當(dāng)，避免冗長(zhǎng)繁瑣。例如，虛報(bào)注冊(cè)資本罪的罪名就對(duì)刑法典第158條的罪狀作了高度概括。,刑法典第158條？,第一百五十八條 申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。 單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。,、科學(xué)性原則。 即罪名應(yīng)當(dāng)鮮明地反映出具體犯罪行

42、為的本質(zhì)特征，反映出此罪與彼罪的區(qū)別。如，故意殺人罪與過失致人死亡罪。 、明確性原則。 即罪名必須明確，不能含混、籠統(tǒng)。因此，罪名應(yīng)避免使用可能產(chǎn)生歧義或者可以有兩種以上解釋的詞語，以便于理解和適用。如，流氓罪。,(三)正確確定罪名的意義,1、正確確定罪名，有利于貫徹罪刑法定原則； 2、有利于嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限;有利于嚴(yán)格區(qū)分此罪與彼罪的界限； 3、有利于適當(dāng)?shù)亓啃獭?三、法定刑,法定刑，是指刑法典分則罪刑式條文對(duì)具體犯罪所規(guī)定的適用刑罰的種類和幅度。 法定刑是具體犯罪條文的組成部分，設(shè)在罪狀之后,表明罪與罰的質(zhì)的因果性聯(lián)系和量的相適應(yīng)關(guān)系，是審判機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人適用刑罰的依據(jù)。

43、,法定刑不同于宣告刑,法定刑是國家立法機(jī)關(guān)針對(duì)某種犯罪的性質(zhì)和危害程度所確定的量刑標(biāo)準(zhǔn)，著眼于該罪的共性； 宣告刑是法定刑的實(shí)際運(yùn)用，是國家審判機(jī)關(guān)對(duì)具體犯罪人依法判處并宣告的應(yīng)當(dāng)實(shí)際執(zhí)行的刑罰，著眼于具體犯罪和犯罪人的特殊性。,法定刑一般可分為三種,絕對(duì)確定的法定刑、絕對(duì)不確定的法定刑和相對(duì)確定的法定刑。 1、絕對(duì)確定的法定刑，是指在條文中對(duì)某種犯罪只規(guī)定單一、固定而無量刑幅度的刑種。,如刑法第121條規(guī)定,劫持航空器，致人重傷、死亡或者使航空器造成嚴(yán)懲破壞的，處死刑，即是絕對(duì)確定法定刑。 由于絕對(duì)確定的法定刑不能使法官根據(jù)具體情況選擇輕重適當(dāng)?shù)男塘P，不利于收到良好的刑罰效果，所以，我

44、國刑法典極少采用這種法定刑形式。,2、 絕對(duì)不確定的法定刑，是指在條文中對(duì)某種犯罪，不規(guī)定具體的刑種和量刑幅度，只規(guī)定對(duì)該罪處以刑罰，具體如何處罰完全由法官掌握。 由于絕對(duì)不確定的法定刑沒有統(tǒng)一的量刑標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致法官裁量刑罰的不平衡，我國刑法典沒有采用這種法定刑形式。,3、相對(duì)確定的法定刑，是指在條文中對(duì)某種犯罪規(guī)定一定的刑種和量刑幅度。 這種形式的法定刑既有刑罰的限度，又有一定的自由裁量余地，便于法官在保證司法統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，根據(jù)犯罪的危害程度和犯罪人的具體情況，在法定刑范圍內(nèi)選擇適當(dāng)?shù)男塘P，有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，因而被世界各國刑法普遍采用。,我國刑法典分則絕大多數(shù)條文也是采用了相對(duì)確定

45、的法定刑,(一)分則條文僅規(guī)定法定刑的最高限度，其最低限度則取決于刑法典總則的有關(guān)規(guī)定。 例如,刑法典第253條規(guī)定：“郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)的，處二年以下有期徒刑或者拘役?！苯Y(jié)合總則關(guān)于拘役的最低期限為1個(gè)月的規(guī)定，該罪的法定刑最高限為2年有期徒刑,最低限為1個(gè)月拘役。,規(guī)定法定刑的最低限度,(二)分則條文僅規(guī)定法定刑的最低限度，其最高限度則取決于刑法典總則的有關(guān)規(guī)定。 例如，刑法典第430條規(guī)定，犯軍人叛逃罪，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。結(jié)合總則關(guān)于有期徒刑最高期限為15年的規(guī)定，該法定刑為5年以上15年以下有期徒刑。,規(guī)定法定刑的最高限度與最低限度,(三)分

46、則條文同時(shí)規(guī)定法定刑的最高限度與最低限度。 例如，刑法典第116條規(guī)定,破壞交通工具，尚未造成嚴(yán)重后果的,處3年以上10年以下有期徒刑。,規(guī)定兩種以上主刑或者規(guī)定兩種以上主刑同時(shí)規(guī)定附加刑,(四)分則條文規(guī)定兩種以上主刑或者規(guī)定兩種以上主刑同時(shí)規(guī)定附加刑。 如刑法典第261條規(guī)定，犯遺棄罪的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法典第354條規(guī)定，容留他人吸食、注射毒品的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。 這種形式的法定刑也稱為選擇性法定刑。法官可以根據(jù)具體情況從中選擇應(yīng)適用的刑種。,規(guī)定援引性的法定刑,(五)分則條文規(guī)定援引性的法定刑。即條文規(guī)定某些犯罪必須援引其他條款的法

47、定刑處罰。 例如，刑法典第386條規(guī)定：“對(duì)犯受賄罪的,根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第383條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰?！?浮動(dòng)法定刑？,浮動(dòng)法定刑，也稱浮動(dòng)刑、機(jī)動(dòng)刑，是指法定刑的具體期限或具體數(shù)量并非確定，而是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)升降不居，處于一種相對(duì)不確定的游移狀態(tài)。 如刑法第227條規(guī)定，對(duì)犯倒賣車票、船票罪的，并處或單處票證價(jià)額1倍以上5倍以下罰金。,浮動(dòng)法定刑具有以下特點(diǎn)：,(1)只見之于罰金刑，這顯然是因?yàn)榱P金刑的數(shù)額可以根據(jù)刑法規(guī)定的某種事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)予以確定的緣故。 (2)只適用于經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪，對(duì)其他犯罪難以甚至不可能規(guī)定浮動(dòng)法定刑。 (3)刑罰(罰金)的具體幅度(數(shù)

48、量)要根據(jù)案件的一定事實(shí)確定。這是浮動(dòng)法定刑與相對(duì)確定法定刑的區(qū)別。在刑法規(guī)定相對(duì)確定的法定刑時(shí)，不管案件發(fā)生與否，人們可以事先得知刑罰的具體幅度；而刑法規(guī)定浮動(dòng)法定刑時(shí)，只有查清了刑法規(guī)定的特定事實(shí)，才能得知刑罰的具體幅度。,不同、也屬于相對(duì)確定的法定刑,浮動(dòng)法定刑不同于相對(duì)確定的法定刑。也必須肯定的是，浮動(dòng)法定刑與相對(duì)確定的法定刑，在既限制司法權(quán)力、又允許司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行一定的自由裁量這一實(shí)質(zhì)上，則是相同的。 又由于浮動(dòng)法定刑中的浮動(dòng)的幅度是相對(duì)確定的，在此意義上，也可以認(rèn)為浮動(dòng)法定刑屬于相對(duì)確定的法定刑,第四節(jié) 法條競(jìng)合,一、法條競(jìng)合的概念和類型 法條競(jìng)合，是指一個(gè)犯罪

49、行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)具有包容關(guān)系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個(gè)法條定罪量刑的情況。 例如，軍人故意泄露國家軍事機(jī)密的行為,同時(shí)觸犯了刑法典第398條的故意泄露國家秘密罪和第432條的故意泄露軍事秘密罪的規(guī)定,但由于行為人是基于一個(gè)罪過，實(shí)施一種犯罪行為，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成的是一個(gè)犯罪，所以依法只適用第432條定罪量刑。,法條競(jìng)合是刑法分則規(guī)范中不可避免的現(xiàn)象，是刑法分則條文錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)定所造成的。 在理論上了解和研究法條競(jìng)合問題，對(duì)于正確理解某些具體犯罪條文之間的關(guān)系和立法原意，從而正確定罪量刑,具有重要意義。,法條競(jìng)合主要表現(xiàn)為以下幾種：,(一)因犯罪主體形成的法條競(jìng)合 如軍人戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾,動(dòng)

50、搖軍心的行為，同時(shí)觸犯了刑法典第433條的戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪和第378條的戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪的規(guī)定。 (二)因犯罪對(duì)象形成的法條競(jìng)合 如行為人盜伐林木的行為，同時(shí)觸犯了刑法典第345條第1款的盜伐林木罪和第264條的盜竊罪的規(guī)定。,(三)因犯罪目的形成的法條競(jìng)合 如以牟利為目的傳播淫穢物品的行為,同時(shí)觸犯了刑法典第363條第1款的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪和第364條第款的傳播淫穢物品罪的規(guī)定。 (四)因犯罪手段形成的法條競(jìng)合 如以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同，騙取財(cái)物的行為，同時(shí)觸犯了刑法典第224條的合同詐騙罪和第266條的詐騙罪的規(guī)定。,(五)因危害結(jié)果形成的

51、法條競(jìng)合 如虐待被監(jiān)管人致人傷殘的行為,同時(shí)觸犯了刑法典第248條的虐待被監(jiān)管人罪和第234條的故意傷害罪的規(guī)定。 (六)同時(shí)因手段、對(duì)象等形成的法條競(jìng)合 如采用編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的手段詐騙貸款的行為，同時(shí)觸犯了刑法典第193條的貸款詐騙和第266條的詐騙罪的規(guī)定。,二、法條競(jìng)合適用法律的原則,法條競(jìng)合時(shí)，數(shù)法條的犯罪構(gòu)成內(nèi)容之間具有包容與被包容的關(guān)系。 而這種關(guān)系實(shí)質(zhì)上是普通法條與特別法條的關(guān)系。普通法條是在一般情況下普遍適用的法條。特別法條是在普通法條基礎(chǔ)上，附加某些特殊條件，在特別情況下適用的法條。 法條競(jìng)合即一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯普通法條和特別法條時(shí)適用以下原則：,(

52、一)在通常情況下，采取特別法優(yōu)于普通法的原則，適用特別法條。,因?yàn)榱⒎ㄕ咴谄胀ǚl之外設(shè)立特別法條，是為了對(duì)特定犯罪處以特定的刑罰或者因?yàn)槟撤N犯罪特別突出而作出特別規(guī)定，所以，犯罪行為符合特別法條時(shí)，應(yīng)適用特別法條而排斥普通法條。 否則就失去了設(shè)立特別法條的意義。,(二)在特殊情況下，采取重法優(yōu)于輕法的原則，適用法定刑重的法條。,所謂特殊情況，一般是指法律明文規(guī)定按處刑較重的條款定罪處罰或者適用特別法條不能很好地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的情況。 例如，刑法典第149條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較

53、重的規(guī)定定罪處罰.” 刑法典第140條規(guī)定的是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，第141條至148條規(guī)定的是生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥、不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品等特定偽劣產(chǎn)品的犯罪。,因此,第140條屬于普通法條，而第141條至148條屬于特別法條。 在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為既符合普通法條又符合特別法條的規(guī)定時(shí)，原則上依照特別法條的規(guī)定定罪量刑，但如果普通法條處罰較重時(shí)，就應(yīng)當(dāng)按照普通法條的規(guī)定定罪量刑。,思考題：,1刑法各論與刑法總論的關(guān)系是什么？ 2什么是刑法分則體系？我國刑法分則體系具有哪些特點(diǎn)？ 3什么是罪狀？罪狀有哪些種類？ 4什么是法定刑？法定刑有哪些種類？ 5、法條競(jìng)合及適用法律的原則？,