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1、生活中的法律常識 教學困惑及探討 新昌縣教研室 新昌中學 陳小汀 2017年5月11日,一、高考閱卷中碰到的問題及啟示,（2017年4月）41.【加試題】A公司委托B公司處理廢棄物，雙方約定：B公司應按專業(yè)要求對廢棄物進行環(huán)保處理；若產(chǎn)生糾紛，可同時向仲裁機構(gòu)申請仲裁和向人民法院起訴。為節(jié)約成本，B公司未按專業(yè)要求進行環(huán)保處理，直接將廢棄物傾倒在山坡草叢中。受高溫暴雨影響，廢棄物腐爛殆盡，植被遭到嚴重污染，很多農(nóng)戶的雞吃了受污染的草后死亡。農(nóng)戶找到A公司要求賠償，A公司賠償農(nóng)戶后，要求B公司承擔法律責任，B公司以高溫暴雨屬不可抗力為由拒絕承擔責任。糾紛產(chǎn)生后

2、，調(diào)解無果，A公司和B公司未達成任何協(xié)議。 運用生活中的法律常識中的相關知識，結(jié)合本案，回答下列問題：,1.本題得分情況：滿分6分，占總量0.7%；平均含零2.55；去零平均2.73。,2.本題的參考答案與評分細則,（1）判斷A公司與B公司關于糾紛解決方式的約定是否有效，并指出理由。（3分） 參考答案：無效。根據(jù)我國的仲裁基本制度，實行或裁或?qū)?，仲裁和訴訟之間只能選擇其一，本案中雙方關于可同時向仲裁機構(gòu)申請仲裁和向人民法院起訴的約定無效。,評卷時采用的評分細則 給分是1+1+1模式。,判斷：無效。（1分）答部分有效，部分無效看情況。若答合同有效，約定無效，可以給1分，若答合同無效不給分。 法律

3、依據(jù)：或裁或?qū)彙Ｒ罁?jù)我國仲裁基本制度當事人在仲裁和訴訟之間只能選擇其一。（兩種說法都給1分） 本案分析：本案中雙方關于可同時向仲裁機構(gòu)申請仲裁和向人民法院起訴的約定無效。（1分）,注意：四種不給分的情況 不作判斷不給分， 判斷錯不給分； 仲裁后向人民法院起訴不給分 答一裁終局制度不給分,（2）若A公司的主張成立，指出B公司應承擔違約責任的方式，并具體說明理由。(3分) 參考答案：B公司應釆取補救措施和賠償損失。B公司履行的合同義務不符合約定的要求，未能根據(jù)約定對廢棄物按專業(yè)要求進行環(huán)保處理，A公司有權(quán)要求B公司釆取補救措施；B公司的行為造成了A公司的經(jīng)濟損失，A公司有權(quán)要求B公司賠償損失。,評

4、卷時采用的評分細則 給分模式是1+2；寫出承擔責任方式1分；結(jié)合材料對案件進行具體分析（2分）；2種承擔方式各得1分；只寫一種承擔方式（1分）,承擔違約責任的方式：B公司應采取補救措施和賠償損失。1分（全寫繼續(xù)履行和支付違約金）不影響給分 結(jié)合材料分析： A一方履行合同不符合約定而給對方造成損失，違約方應賠償損失。本案中B公司履行合同義務不符合約定，未對廢棄物按專業(yè)要求進行環(huán)保處理。因此A公司有權(quán)要求B公司賠償損失。（1分） B一方履行合同義務不符合要求，另一方可以選擇包括重作、減少價款或者報酬等一種或幾種補救措施。本案中由于B公司行為不符合約定給A公司造成了損失，因此A公司有權(quán)要求B公司采取

5、補救措施，減少損失。（1分）,注意： 分析時，違約責任的承擔方式（補救措施和賠償損失）都寫出，但分析材料時，只分析了一種情況，只能得1分 寫出一種承擔責任方式并結(jié)合材料分析也給1分 寫公司與農(nóng)民的關系不符題意，不給分,3.本題閱卷后給我們的啟發(fā),（1）解讀設問能力要提高。,第一問設問是“判斷A公司與B公司關于糾紛解決方式的約定是否有效，并指出理由”。問的是糾紛解決方式的約定是否有效？不是問合同是否有效。許多學生答題是回答合同無效。 第二問是“若A公司的主張成立，指出B公司應承擔違約責任的方式，并具體說明理由”。（3分） 許多學生答成了承擔民事責任的方式，本題是違約責任的承擔方式，所以許多學生無

6、論怎樣答只有一種是對的，即賠償損失，而想不到采取補救措施。,（2）知識范圍要搞清楚，學會比較和思考，撇開無關的法律依據(jù)。,糾紛解決方式有多種。約定既仲裁又起訴是否符合法律規(guī)定，答繼續(xù)履行或支付違約金是否符合設問的要求，承擔民事責任的方式和違約責任的承擔方式有什么區(qū)別或聯(lián)系。,（3）答題格式要規(guī)范，書寫要有條理,第一問采用1+1+1模式，即判斷1分，法律依據(jù)1分，案例分析1分 第二問也采用1+1+1模式，即承擔方式是什么，法律依據(jù)，本案分析。 書寫為什么要規(guī)范？“審”寫成“申”；“效”寫成“交”。美國的聯(lián)邦制中“州”寫成“ 洲”， “權(quán)力”寫成“權(quán)利”。均不給分。,這是學生方面的問題。那么教師方

7、面的問題呢，從學生答題的狀況可以折射出我們教師可能存在的問題,例：（20159月）42.【加試題】張某發(fā)現(xiàn)，某商場的裝飾櫥窗中有一幅廣告，其中的婚紗照很像自己與妻子的。他想起自己與妻子上個月曾在某照相館拍過婚紗照。經(jīng)證實，商場廣告中的照片果然是張某的婚紗照，商場則是從照相館購買了張某的婚紗照。 （1）照相館侵犯了張某的哪項權(quán)利？簡要說明理由。（3分） （2）照相館應當承擔哪些民事法律責任？（3分） 照相館應當承擔民事侵權(quán)責任。根據(jù)我國民法通則和侵權(quán)責任法的規(guī)定，照相館應 當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉等民事侵權(quán)責任。（3分）,201510月42【加試題】從事運輸?shù)内w某與H二手車貿(mào)易公司簽訂

8、了購車合同，約定以30萬元的價格購買該公司一輛運輸車，并按約定交納了5萬元定金。趙某在約定期限的最后一天交款提車卻遭拒絕。原來，H公司已將該車以38萬元賣給了周某，并幫助周某辦理了過戶手續(xù)。趙某要求H公司繼續(xù)履行合同，而該公司要求解除合同，并退還定金。雙方協(xié)商無果。趙某因此受到較大損失，遂將H公司訴至法院。 運用生活中的法律常識的知識，結(jié)合以上案例，回答下列問題： （1）判斷趙某能否獲得該車的所有權(quán)，并說明理由。（3分） （2）指出H公司應承擔何種民事法律責任及承擔方式。（3分） H公司應承擔民事違約責任。根據(jù)我國法律規(guī)定和本案情況，該公司應雙倍返還定金，還應承擔一定數(shù)額的賠償金。,2015年

9、考的是應當承擔哪些民事責任和應承擔何種民事責任及承擔方式。 要求答的是是什么就可以了。今年4月不僅要回答是什么，還要回答承擔這些方式的理由，難度上去了。,其實，我們教師除了是什么交待清楚了，書本為什么也是交待得很清楚的。,二、在實際教學中碰到的問題及啟示,1、對教材的理解和把握應該到什么程度,（2017年4月高考題）35.【加試題】張某通過其微博發(fā)文，毫無根據(jù)地質(zhì)疑和否定某知名抗戰(zhàn)烈士的英雄事跡，損害烈士形象，在社會上產(chǎn)生了嚴重的負面影響。為此，烈士子女向法院起訴。張某的行為侵犯了 A.烈士和其子女的名譽權(quán) B.烈士子女的隱私權(quán) C.烈士的名譽權(quán) D.烈士子女的名譽權(quán),考點：積極維護人身權(quán)中

10、的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和隱私權(quán) 教材由什么是名譽，法律規(guī)定，案例分析三部分組成。,要解決的問題是 （1）名譽與名譽權(quán) （2）名譽權(quán)與榮譽權(quán) （教材沒有交待要比較） （3）名譽權(quán)的侵權(quán)方式 （4）侵犯名譽權(quán)應承擔的法律責任（聯(lián)系前面知識） （5）最新民法總則增加部分第一百八十五條侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。（教材沒有，但要關注法律前沿） 鏡頭一：針對網(wǎng)絡上的 “人肉搜索”現(xiàn)象，談一談你的看法。 談看法的思路：談看法不僅要表明態(tài)度，還要說明侵犯的依據(jù)，最后說明如何做。（舉一反三）,（2017年4月）36.【加試題】十周歲的小明要去外婆家，他用手機

11、約了一輛出租車，并在電話中對司機講明了路線，雙方約定出租車費為10元。出租車到后，小明剛要上車，司機卻以小明年紀太小為由，拒絕搭載。小明的約車行為所產(chǎn)生的合同 已成立 須經(jīng)小明父母追認才成立 有效 須經(jīng)小明父母追認才有效 A. B. C. D.,本題判斷合同的成立與合同效力；涉及的知識點：（1）訂立合同的過程（2）有效合同與無效合同 合同的訂立：什么是合同的訂立？雙方意思表示一致的過程。 意思表示一致的過程稱為要約與承諾。 這里出現(xiàn)了4個概念：意思表示；要約與要約邀請；承諾。,教材“訂立合同有學問”這框是這樣編排的 探究一：先呈現(xiàn)溫馨家園房地產(chǎn)公司的廣告，設置了問題1.你認為廣告中承諾的條件

12、是合同條款嗎？小嘉的請求能得到支持嗎？為什么？ 這一探究是為解決前面的4個概念服務的 漫畫“反反復復”的設置是為解決合同的訂立需要要約要約邀請承諾多次反復合同才能成立的 漫畫“是邀約還是邀約邀請”，主要目的是區(qū)分要約與要約邀請的概念,探究二威尼斯商人中的兩個問題， 1.在現(xiàn)實生活中能否訂立這樣的合同？ 2.是不是只要意思表示一致，都能簽訂合同？ 引出有效合同與無效合同的判定。 探究三的三個漫畫：“如此交易”， “愿賭服輸”， “一級文物”設置2個問題。 1.以上情景中描述的合同有效嗎？ 2.你還能舉出其它無效合同的案例嗎？與同學們交流一下。 最后一個“相關鏈接”是對民事行為能力人的具體化，即年

13、齡是區(qū)分限制民事能力人的其中的一個條件之一。而這個年齡新通過的民法總則作了修訂。,問題來了,（1）合同的訂立是否導致合同一定成立？合同成立是否導致合同一定有效？,不一定，合同的訂立是一個過程，合同的成立則強調(diào)結(jié)果。合同成立了合同是否生效還得考慮有效合同的要件。 因此我們可以這樣表述：合同的訂立是合同成立的前提。而合同的成立又是合同生效的前提。,（2）意思表示一致怎樣理解？意思表示一致與真實的意思表示相同嗎？如果不同有什么聯(lián)系和區(qū)別？,即雙方的真實意思表示的對象、目的一致,比如：車輛維修時加機油,車主問多少錢（機油+維修費）,員工說100元（機油）,這樣就是意思表示不一致。 意思表示一致并不意味

14、著真實的意思表示一致。因為會出現(xiàn)脅迫、欺詐等行為。,（3）有效合同與無效合同的法律條文要不要呈現(xiàn),（4）合同成立與合同有效的關系是否要拓展？,合同成立不一定合同有效書本有交待：（即使嚴格按照要約與承諾的步驟訂立的合同，如果出現(xiàn)某些不合法的情形，仍然可以導致合同不具有法律約束力，合同歸于無效。），有效合同是否合同一定成立？（教材沒有交待）,（5）民事行為能力人是否要拓展？,有效合同第一句，具有相應的民事行為能力?！跋鄳蔽矣X得要補充，與教材P16頁相對應。,完全民事行為能力人,（一般指成年人，但十六周歲以上的未成年人,以自己的勞動收入為主要生活來源的；不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人）

15、,限制民事行為能力人,8周歲以上未成年人，可以從事相應的活動，但其它合同則必須追認后才有效。不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人。八周歲以上的未成年人不能辨認自己行為為限制民事行為能力人。,無民事行為能力人,,不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人,由其法定代理人代理實施民事法律行為。不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人,由其法定代理人代理實施民事法律行為。八周歲以上的未成年人不能辨認自己行為的,適用前款規(guī)定。,（6）可以追認的合同教材里提到，那么可以撤銷的合同與可以變更的合同教材里沒有提到是否不要涉及？,（7）意思表示一致（真實的意思表示）是否要拓展，如果要拓展，拓展到什么

16、程度？,意思表示的形式： 對話方式與非對話方式（如數(shù)據(jù)電文） 明示方式與默示方式（如告示告知與沉默方式） 真實的意思表示，教材正面沒有說明，但反面可以例舉一些 虛假的意思表示、重大誤解、現(xiàn)實公平、欺詐脅迫手段 即使是真實的意思表示，合同也不一定成立或生效，還要考慮其它條件。（是對法條的摘錄）,（8）要不要關注新修改的法律條文？因為新法優(yōu)于舊法。所以關注新法與舊法是不沖突的。從10周歲調(diào)整到8周歲，反映時代的進步在法律中的體現(xiàn)。,2.在教學中碰到問題怎么辦？,（1）所有權(quán)的取得 （2015年9月）36.【加試題】趙某將白己的汽車作價轉(zhuǎn)讓給周某，之后周某又將汽軍轉(zhuǎn)讓給蔣某。上述轉(zhuǎn)讓均有合法協(xié)議但都

17、未辦理過戶登記手續(xù)。根據(jù)我國法律，在這種情況下該汽車的所有權(quán)屬于 A.蔣某 B周某 C趙某 （參考答案為C） D三人共有,P24汽車、航空器、船舶雖是動產(chǎn)，通常也需要登記的理解。一般動產(chǎn)所有權(quán)只是以交付為轉(zhuǎn)移，登記不是必須的。到相關部門登記后可對抗善意第三人。未登記不得對抗善意第三人。,教學月刊（2017.1-2）由一道選擇題引發(fā)的教學思考，作者是朱云飛。在物權(quán)法頒布之后，對于汽車等特殊動產(chǎn)的所有權(quán)的取得方式不再沿用過去的登記取得方式，而是采用交付取得方式，但如果未經(jīng)登記，不得善意對抗第三人。教材24頁鏡頭二是否能夠確認小馮是善意第三人是確認該車所有權(quán)歸屬的重要依據(jù)。,（名校聯(lián)考）王某以6萬元

18、的價格從錢某手中購得一輛二手汽車，雙方已辦理交付手續(xù)但未辦理過戶手續(xù)。有一天，王某駕駛該車外出辦事，由于嚴重交通違規(guī)，結(jié)果被交警扣車處理。在這種情況下，該輛汽車的所有權(quán)歸 A.錢某所有 B.國家所有 C.王某所有 D.交警所有 （2016年10月）35.在一次聚會上，張某發(fā)現(xiàn)劉某的手機是自己不久前丟失的。事實是，該手機是王某在公交車上撿到后賣個劉某的，交易時劉某對此并不知情。據(jù)此，我們可判定 A.王某應承擔道義責任，但不需要承擔法律責任 B.劉某屬于善意第三人，已取得該手機的所有權(quán) C.張某是手機所有權(quán)人，可請求劉某歸還手機 D.劉某應歸還張某手機，張某須返還劉某購機款,一般遺失物物歸原主，

19、特殊情況除外，如有保管等費用所有權(quán)人應支付報酬 物權(quán)法第106條：所有權(quán)人有權(quán)追回遺失物。第113條：無人認領的歸國家所有。,36.甲為方便上網(wǎng)，向好友乙借了一臺筆記本電腦，約定一個月后歸還，但在甲使用期間電腦被丙偷走，并賣給了二手電腦經(jīng)銷商丁，不久，丁又將電腦賣給了不知情的戊。此時，該筆記本電腦應歸 A.甲所有 B.乙所有 C.丁所有 D.戊所有,贓物是否適用適用善意取得？,最高人民法院關于不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函一、不知情的買主買得的贓物，如果是從市場、商店等合法買得的，應認為已取得所有權(quán)。但如果失主愿支付價金要回原物時，應當準許。二、不知情的買主買得的贓物，如果不是從市

20、場、商店等合法買得的，不能取得所有權(quán)。其所受損失，可以斟酌具體情況由失主和不知情的買主分擔。 我國刑法第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。這一條是處理善意占有贓物的一般原則。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部頒布的關于沒收和處理贓款贓物若干暫行規(guī)定第6條規(guī)定：“在辦案中已經(jīng)查明犯罪分子賣掉的贓物，應當予以追繳，對買主確實知道是贓物而購買的，應將贓物無償追回，予以沒收或退還原失主;對買主確實不知道是贓物，而又找到了失主的，應當由罪犯按價將原物贖回，退還原主或者按價賠償損失?！庇缮鲜鲂谭八痉ń忉尩囊?guī)定可見，在辦理刑事案件的過程中，贓款贓物的追繳一般不適用

21、善意取得制度。,2015年某日，李家一臺九成新的格力空調(diào)被盜，李某發(fā)現(xiàn)后向公安機關報案。2016年，李某隨趙某去朋友家玩，發(fā)現(xiàn)被盜的空調(diào)在王某家中。于是李某問王某空調(diào)從何而來。王某說是在市里一家家電經(jīng)營公司購得，并出示了購物發(fā)票。據(jù)此我們可以斷定 A.王某既要承擔道義責任，也要承擔法律責任 B.王某屬于善意第三人，已取得該空調(diào)的所有權(quán) C.李某是空調(diào)的所有人，可以請求王某歸還空調(diào) D.王某應歸還李某空調(diào)，李某應返還王某購物款,總結(jié)：所有權(quán)的取得：動產(chǎn)按交付取得；不動產(chǎn)按登記取得；介于動產(chǎn)與不動產(chǎn)之間通常登記。對通常登記的理解：并不意味著機動車等所有權(quán)的取得要經(jīng)過登記。但未經(jīng)登記不得對抗善意第三

22、人。遺失物一般物歸原主，盜贓物一般不適用善意取得。,201510月42【加試題】從事運輸?shù)内w某與H二手車貿(mào)易公司簽訂了購車合同，約定以30萬元的價格購買該公司一輛運輸車，并按約定交納了5萬元定金。趙某在約定期限的最后一天交款提車卻遭拒絕。原來，H公司已將該車以38萬元賣給了周某，并幫助周某辦理了過戶手續(xù)。趙某要求H公司繼續(xù)履行合同，而該公司要求解除合同，并退還定金。雙方協(xié)商無果。趙某因此受到較大損失，遂將H公司訴至法院。 運用生活中的法律常識的知識，結(jié)合以上案例，回答下列問題： （1）判斷趙某能否獲得該車的所有權(quán)，并說明理由。（3分）C 感悟：所有權(quán)的取得，各地都有試題出現(xiàn)，不僅有選擇題，還有

23、主觀題。從老高考（一房二賣，到一牛二賣）到新高考多次出現(xiàn)。不得不搞懂啊（與其抱怨，還不如收集試題進行歸納總結(jié)。善于總結(jié)是一個不錯的選擇?。?（2）有效合同與無效合同涉及到的問題,（2015年9月）38.【加試題】劉某與甲公司簽訂買賣合同，雙方約定由劉某將一批原材料送往甲公司。劉某發(fā)貨后，突發(fā)的洪水沖斷了通往甲公司的道路，導致交貨時間延遲。對此，正確說法是 劉某的行為屬于約定的免責情形 劉某的行為屬于法定的免責情形 可以免除劉某合同履行義務 應當免除劉某合同履行義務 A. B C D,“可以”與“應當”的理解,在法律用語中，“應當”的效力比“可以”高。 所謂“應當”，是法定的必須如此，如果不如

24、此就是違法，行為效力會受到影響。 所謂“可以”，是授權(quán)性的規(guī)定，基本上可以等同于“有權(quán)”。 其實法律這樣規(guī)定賦予了法官在量刑上自由裁量權(quán)，法官在量刑時，要考慮到具體案件的構(gòu)成要件、社會危害程度、手段、目的、社會影響等等。 因此，如果法律沒有明確規(guī)定應當怎么樣，那么法官在具體操作中是可以利用自己的常識進行適當?shù)呐袛嗖⒏鶕?jù)實際情況進行判決的。 能在法律書本中找出“應當” 和“可以” 的用語嗎？并仔細體會。密切關注新出臺的法律和法規(guī)，尤其是修改的內(nèi)容,（3）密切關注新出臺的法律和法規(guī)，尤其是修改的內(nèi)容,中華人民共和國民法總則（以下簡稱“民法總則”）于2017年3月15日經(jīng)第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過之后，將在2017年10月1號正式施行。 這部法律全面系統(tǒng)地確定了中國民事活動的基本規(guī)定和一般性規(guī)則，關系到每個人從“搖籃”到“墳墓”的方方面面，被譽為民事體系中的“小憲法”。對新出臺的民法總則來一個簡單的梳理。,1.胎兒有遺產(chǎn)繼承、接受贈與等權(quán)利。 2.無民事行為能力人年齡下限調(diào)整為“八歲”。 3.監(jiān)護制度的完善。 4.為個人信息安全筑高墻。 5.網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)成權(quán)利 6.“法律撐腰”讓見義勇為者更有底氣。,