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1、婚姻關(guān)系中的生育權(quán)及新婚姻法解釋三第9條評(píng)析 　　一、生育權(quán)的性質(zhì) 　?。ㄒ唬┥龣?quán)與基本人權(quán)的關(guān)系 　　生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)么?按照目前法學(xué)界的通說(shuō),均認(rèn)為生育權(quán)屬于基本人權(quán),但這個(gè)觀點(diǎn)其實(shí)是不準(zhǔn)確的。將生育權(quán)籠統(tǒng)的劃分為基本人權(quán),其實(shí)是對(duì)基本人權(quán)這個(gè)概念的誤讀。人權(quán)是一個(gè)道德概念而不是一個(gè)法律概念,其本身受制于一個(gè)時(shí)代的道德觀念和文化觀念。而人所享有的權(quán)利,也分為兩種,一種是基本人權(quán),一種是附加權(quán)利?；救藱?quán),與生俱來(lái),不需要任何附加的條件,除非一個(gè)人因犯罪而被法定的程序剝奪了基本人權(quán),否則其就享受基本人

2、權(quán),目前國(guó)際上通行的基本人權(quán)的定義包括生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、獲助權(quán)和公正權(quán)。而附加權(quán)利則并非與生俱來(lái)的,需要盡義務(wù)才能獲取,簡(jiǎn)單而言,即權(quán)利義務(wù)對(duì)等。 　　從上述概念可知,生育權(quán)并非包含于基本人權(quán)當(dāng)中,但卻與基本人權(quán)密切相關(guān),生育權(quán)的本身其實(shí)是基本人權(quán)的一種延伸。正因?yàn)槿讼硎茏杂蓹?quán)和公正權(quán),因此享有生育的自由以及平等,這個(gè)自由與平等不得被任何人侵犯所以有時(shí)候?qū)ι龣?quán)的侵犯也確實(shí)構(gòu)成了對(duì)基本人權(quán)的侵犯;但另一方面,生育權(quán)又不屬于基本人權(quán)的范疇,所以其行駛本身又受到了許多的限制,除了與人權(quán)這個(gè)概念本身一樣受到了道德文化的限制之外,生育權(quán)的行駛還需要收到一下兩種限制:不得侵犯他人的權(quán)利

3、以及盡到相應(yīng)的義務(wù)。不得侵犯他人的權(quán)利這點(diǎn)不難理解,權(quán)利的本身包含了利益但前提確是不得侵犯他人的權(quán)利否則就構(gòu)成了特權(quán)。生育權(quán)的行使需要盡到何種義務(wù)?我認(rèn)為,除非有自身無(wú)法決定的情況,生育權(quán)的行使,需要以對(duì)所生子女盡到撫養(yǎng)義務(wù)為前提,否則生而不養(yǎng)的情況出現(xiàn),對(duì)所生子女以及社會(huì)都會(huì)產(chǎn)生危害。 　　相比之生育權(quán)中積極生育的權(quán)利,其另一下位概念不生育的權(quán)利,則與基本人權(quán)的關(guān)系更加密切。眾所周知,生育的本質(zhì)源于兩性的性行為,源于個(gè)體對(duì)自己身體的支配權(quán),該權(quán)利屬于自由權(quán)的延伸,其除了以積極的方式生育之外,更包括了拒絕生育的權(quán)利。一個(gè)人拒絕生育,其實(shí)質(zhì)是對(duì)自己身體的支配,屬于自由權(quán)的范疇,而現(xiàn)代

4、社會(huì)的生育本身又有著極大的權(quán)利性而非義務(wù)性,因此比之積極的生育權(quán)利,拒絕生育的權(quán)利才是基本人權(quán)的一部分。 　?。ǘ┥龣?quán)與人格權(quán) 　　對(duì)于生育權(quán)究竟是人格權(quán)還是身份權(quán)法學(xué)界目前存在較大爭(zhēng)議。有人認(rèn)為生育權(quán)屬于身份權(quán)的范疇,是基于夫妻身份所享有的權(quán)利,也有人將生育權(quán)定位人格權(quán),與其配偶身份并無(wú)直接關(guān)系。我同意第二種觀點(diǎn)。 　　如前所述,生育權(quán)本身是基于基本人權(quán)中自由權(quán)和公正權(quán)的延伸,其產(chǎn)生于自然人對(duì)自己身體的支配權(quán),與身份無(wú)關(guān)?，F(xiàn)在對(duì)于生育權(quán)的爭(zhēng)論大多存在于夫妻關(guān)系之間,但并不能否認(rèn)單身者的生育權(quán)。歐美日韓等發(fā)達(dá)國(guó)家,均賦予單身者以生育的權(quán)利,我國(guó)雖未有法律

5、明確允許單身生育,但我國(guó)《人口與計(jì)劃生育法》第17條明確規(guī)定,公民有生育的權(quán)利;吉林省2002年頒行的《吉林省人口與計(jì)劃生育條例》第30條第2款也有規(guī)定"達(dá)到法定婚齡決定終生不再結(jié)婚并無(wú)子女的婦女可以采取合法的醫(yī)學(xué)輔助生育技術(shù)手段生育一個(gè)子女。";由此可見,單身者并非不享有生育權(quán),只是由于我國(guó)目前情況導(dǎo)致其權(quán)利受到了某些限制。這說(shuō)明,生育權(quán)與個(gè)人有關(guān),系人格權(quán)的重要組成部分,與夫妻身份無(wú)關(guān)。 　　(三)生育權(quán)與絕對(duì)權(quán) 　　依據(jù)權(quán)利對(duì)人的效力范圍不同,可將二者劃分為絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán),絕對(duì)權(quán)是對(duì)世權(quán)利,無(wú)特定義務(wù)主義與之相對(duì)應(yīng),社會(huì)上的每個(gè)人都可能作為義務(wù)人,其內(nèi)容在與排除他

6、人的侵害,要求社會(huì)上的每個(gè)人不得做出一定的行為。相對(duì)權(quán)的義務(wù)主體為特定的人,其要求義務(wù)主體以作為的方式,滿足權(quán)利主體的權(quán)利,而生育權(quán),作為人格權(quán),其屬于絕對(duì)權(quán)的范疇。 　　生育權(quán)系個(gè)人對(duì)自己身體的支配權(quán),在不違反國(guó)家法律以及不侵犯他人合法權(quán)益的前提下,任何人都負(fù)有不得侵犯他人生育權(quán)的義務(wù)。由于生育權(quán)本身包含積極的生育權(quán)以及不生育的權(quán)利,因此汪何人不得剝奪他人的生育權(quán),同時(shí)亦不得強(qiáng)迫他人生月。 　　二、婚姻關(guān)系中的生育權(quán) 　　(一)婚姻與生育的關(guān)系 　　婚姻系男女兩性以永久共同生活為目的的結(jié)合,從這個(gè)定義中可以看出,婚姻的本質(zhì)在于兩性的永久的結(jié)合,

7、而并非與生育有牽扯。從原始的無(wú)婚制社會(huì)過(guò)渡到婚姻社會(huì)之時(shí),卻有為生殖繁衍目的的需要,但隨著時(shí)代的發(fā)展,認(rèn)識(shí)的提高,婚姻的定義逐漸與生育相分離,生育不再成為婚姻的一個(gè)必要條件,而是夫妻雙方協(xié)商的結(jié)果,現(xiàn)代社會(huì),各國(guó)對(duì)婚姻的定義,也早已脫離了生育,取而代之的為兩性共同生活為目的的結(jié)合。 　　既然婚姻與生育之間不存在必要的聯(lián)系,那么婚姻中的生育,亦非一項(xiàng)義務(wù),而是可為可不為的一項(xiàng)權(quán)利?，F(xiàn)在婚姻中,男性也好女性也罷,生育本為雙方協(xié)商的事情,而不再是一項(xiàng)必須履行的義務(wù),所以任何一方,決定在婚姻中不生育,都不構(gòu)成對(duì)另一方生育權(quán)的侵害,因?yàn)槿鄙倭x務(wù)的履行對(duì)象。 　　(二)生育與女性

8、 　　由于生理原因,在生育這個(gè)問(wèn)題上,女性一直承載著很多不應(yīng)該承載的義務(wù)。由于女性天生具有生育這項(xiàng)功能,生育向來(lái)被視為女性的義務(wù),女性的生育功能向來(lái)不屬于自己而是被國(guó)家以及夫權(quán)瓜分。對(duì)于女性來(lái)說(shuō),生育又是一個(gè)成本高昂的事情,通常以犧牲自己職業(yè)發(fā)展以及自由為代價(jià),女性也因此被禁錮于相夫教子的領(lǐng)域,無(wú)法參與公共生活、進(jìn)而不得不從經(jīng)濟(jì)上依附于男性,使自己淪為第二性的地位。 　　前文所述，生育權(quán)的源頭在于自然人對(duì)自己身體的支配權(quán)，而女性作為獨(dú)立的個(gè)體，有支配自己身體的權(quán)利，我國(guó)的《婦女權(quán)益保障法》也對(duì)此有明確的規(guī)定，《女權(quán)益保障法》第51條第一款規(guī)定，"婦女有按照國(guó)家過(guò)關(guān)規(guī)定生育

9、子女的權(quán)利，也有不生育的自由";1979年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》中，也明確規(guī)定了婦女的生育自由:考慮到諸如強(qiáng)迫懷孕、流產(chǎn)火節(jié)育的做法，婦女就是否懷孕做出的決定不應(yīng)受到配偶、家長(zhǎng)、性伴侶或者政府的限制。這些規(guī)定都已成為各國(guó)立法的指導(dǎo)性原則?？梢?，婦女積極生育的權(quán)利以及不生育的自由，已為各國(guó)所承認(rèn)。 　　(三)生育問(wèn)題的實(shí)質(zhì)平等 　　生育問(wèn)題的特殊性在于其需要兩性的共同配合與決定，其更特殊的地方在于，不同于其他權(quán)利，兩性在生育過(guò)程中，所承擔(dān)的痛苦與成本不盡相同。相比于男性，女性在生育中承擔(dān)了更多的痛苦與成本，甚至在養(yǎng)育孩子的過(guò)程中，女性的付出也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大

10、于男性。而生育權(quán)本身是基于自然人對(duì)自己身體的支配權(quán)，任何人都有支配自己身體的權(quán)利，但卻不能支配他人的身體。男性有權(quán)決定自己是否成為父親，女性也有權(quán)決定自己是否成為母親。由于女性在生育過(guò)程中承擔(dān)了較大的痛苦，又由于孩子在尚未出生的時(shí)候并非法律意義上的人，不享有法律上的人所具有的權(quán)利，所以，當(dāng)兩性因?yàn)樯龁?wèn)題發(fā)生沖突之時(shí)，女性應(yīng)該有更大的決定權(quán)，這個(gè)決定權(quán)并非屬于一種特權(quán)，而是基于對(duì)自己身體所享有的支配權(quán)。 　　因此，對(duì)于生育問(wèn)題的平等只能是實(shí)質(zhì)上的平等，基于兩性身體特征特殊性的一種平等，而非一句所謂人人平等并無(wú)法維護(hù)女性的切身利益。而這樣做也并非侵犯了男性的權(quán)利，因?yàn)槟行酝砸粯樱?/p>

11、都享有對(duì)自己身體的支配權(quán)，而不享有對(duì)他人身體的支配權(quán)，如果在雙方義務(wù)不對(duì)等的情況下強(qiáng)調(diào)權(quán)利的對(duì)等，實(shí)際上是一種特權(quán)，這與長(zhǎng)期存在于社會(huì)中的父權(quán)思想密切相關(guān)。 　　三、第9條的評(píng)析 　　(一)第9條的合理性 　　不管是國(guó)內(nèi)國(guó)外關(guān)于夫妻生育權(quán)的問(wèn)題一直是法律爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題，曾經(jīng)的歐美各國(guó)都對(duì)婦女墮胎權(quán)已于各種限制，但進(jìn)入20世紀(jì)中期，在各國(guó)女性主義者的努力下，歐美各國(guó)均通過(guò)法律或者判例確定了婦女的墮胎自由，典型的案例如英國(guó)1997年的kellyv.kelly一案以及美國(guó)1973年的羅伊案，在女性主義者的努力下，女性的生育自主權(quán)以為國(guó)際社會(huì)所公認(rèn)。而我國(guó)婚姻法司法

12、解釋三中規(guī)定:夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請(qǐng)求損害賠償?shù)?，人民法院不予支?夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請(qǐng)求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無(wú)效應(yīng)依照婚姻法第三十二條第三款第(五)項(xiàng)的規(guī)定處理，其對(duì)女生育權(quán)的保護(hù)，是與國(guó)際通行的觀念所接軌的。 　　有評(píng)論認(rèn)為，婚姻法司法解釋三第9條的規(guī)定侵犯了男性的生育權(quán)，其實(shí)是不正確的，相反，第9條賦予了雙方自由選擇的權(quán)利。我國(guó)的《人口與計(jì)劃生育法》雖然明確賦予每個(gè)公民生育權(quán)，但如前文所述，由于生理?xiàng)l件以及所賦予的義務(wù)不盡相同，男性和女性雖然都享有生育權(quán)，但其權(quán)利內(nèi)容應(yīng)有所區(qū)別。女性的生育權(quán)源于對(duì)其自身的支配權(quán)，所以是否生育、是

13、否終止妊娠女性都有決定權(quán)。而男性則享有知悉妻子是否愿意生育的知情權(quán)以及在妻子不愿意生育時(shí)，結(jié)束婚姻以便尋找愿意與之生育的女性的權(quán)利。任何人，都不得以其特殊的身份，對(duì)此進(jìn)行干涉?；橐龇ㄋ痉ń忉屓诰艞l中，雖然未賦予男性索取賠償?shù)臋?quán)利，但卻將此作為離婚的理由，允許法院判決離婚，以維護(hù)男性的生育權(quán)，所以第9條的規(guī)定并未侵犯男性的生育權(quán)，相反其恰恰在合理的程度上維護(hù)了男性的生育權(quán)。 　　有人認(rèn)為，女性擅自墮胎系對(duì)男性后代以及家族繁衍的一種侵害，這種說(shuō)法其實(shí)是沒(méi)有道理的是建立在對(duì)女性的物化的基礎(chǔ)上，同時(shí)也物化了尚未出生的孩子。女性的子宮屬于女性身體的一部分，只能由女性一個(gè)人享有，其他人無(wú)權(quán)干

14、涉，認(rèn)為女性基于婚姻而有義務(wù)替男性家族進(jìn)行繁衍，實(shí)質(zhì)上是將女性物化為生育資源，而忽視了她作為一個(gè)人的理性。同時(shí)，作為丈夫一方的男性認(rèn)為，自己的后代被侵犯，也是對(duì)尚未出生的孩子的一種不尊重和物化。人不是物，不屬于任何人所有，既非父母所有，亦非社會(huì)所有。丈夫認(rèn)為妻子擅自墮胎，將自己所有的孩子墮掉，是對(duì)自己權(quán)利的侵犯應(yīng)當(dāng)索取賠償，本身也是父權(quán)思想作祟，將孩子視為父母的私人財(cái)產(chǎn)而非獨(dú)立的個(gè)體，也是對(duì)人的一種不尊重。 　　所以，婚姻法司法解釋三第9條的規(guī)定，并未侵犯男性的生育權(quán)，而是一種與國(guó)際接軌的賦權(quán)方式，是對(duì)男女合理的生育權(quán)的一種維護(hù)，也是對(duì)之前缺乏性別平等視角下男性在生育方面所享有的特

15、權(quán)的一種規(guī)制。 　　(二)部分女性主義者對(duì)第9條的批判 　　有小部分女性主義者在肯定婚姻法司法解釋三第9條的進(jìn)步意義時(shí)，也對(duì)婚姻法司法解釋三第九條給予了一定的批判從為該條文雖然賦予女性一定程度上的自由，但其最終的決定權(quán)仍然掌握在男性手中。理由在于，該條規(guī)定，仍然將婚姻與生育進(jìn)行捆綁，仍然在強(qiáng)調(diào)女性的生育資源問(wèn)題，若男性不滿于女性不生育則有權(quán)提出離婚所以對(duì)于此，不愿生育女性只有兩種選擇，要么生育，要么結(jié)束婚姻，無(wú)論如何都構(gòu)成了對(duì)女性自身的傷害，而想要孩子的男性則無(wú)論如何都會(huì)得到其想要的。 　　就此批判，雖然同樣是站在女性利益上的考量，但其道理不似如此有說(shuō)服力。

16、生育本身應(yīng)屬于雙方自愿的行為，其對(duì)兩性生理心理有著重要的影響亦關(guān)乎夫妻二人未來(lái)的生活。因此，除非依據(jù)國(guó)家某些人口調(diào)節(jié)政策的限制，沒(méi)有任何強(qiáng)制力能夠?qū)θ藗兩c否的選擇進(jìn)行強(qiáng)迫。男性也好，女性也罷，在雙方達(dá)不成一致的情況下，而選擇結(jié)束婚姻實(shí)際上是一種理性的抉擇?；橐鲭m然不必然與生育相聯(lián)系，但對(duì)于大部分人來(lái)說(shuō)，生育確實(shí)是婚姻重要的組成部分。女性有不成為母親的權(quán)利男性也有成為父親的權(quán)利，雙方的權(quán)利是實(shí)質(zhì)上的平等的，如同前文所說(shuō)，男性不得強(qiáng)迫女性生育，女性也不得強(qiáng)迫男性不生育，雙方本為平等的，在達(dá)不成合意的情況下分手，其實(shí)才是對(duì)各自權(quán)利的尊重。 　　 　　[1]馬憶南.夫妻生育權(quán)沖突解決模式「J].法學(xué)雜志,2010(13 ) 　　[2]何勤華關(guān)于生育權(quán)和人權(quán)的思考「J].法學(xué)雜志,2009(8 ) 　　[3]龍芝慧.婚姻關(guān)系中的生育權(quán)研究「D].華東政法大學(xué) ,2012 　　[4]幸顏靜.論生育權(quán)在私法領(lǐng)域的存在「J].中華女子學(xué)院院報(bào)，2011(5) 　　[5]湛中樂(lè).生育權(quán)作為基本人權(quán)入憲之思考「J].南京人口干部管理學(xué)院院報(bào),2011(2 ) 　　[6]潘蚌宇.以生育權(quán)沖突理論為基拙探尋夫妻間生育權(quán)的共有屬性[J].法學(xué)評(píng)論,2012(1)