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1、資料內(nèi)容僅供您學(xué)習(xí)參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系改正或者刪除。 行政法與行政訴訟法形考形成性考核冊(cè)參考答案 1 論行政法基本原則在中國(guó)行政訴訟中的適用 行政法是控制行政的法 , 行政法基本原則則是指導(dǎo)行政機(jī)關(guān) 具體行為過(guò)程的最基本準(zhǔn)則 , 在社會(huì)發(fā)展日益迅速和行政領(lǐng)域全 面膨脹的現(xiàn)代社會(huì) , 如何更有效地控制行政權(quán)成為各個(gè)國(guó)家面臨 的共同課題。傳統(tǒng)的經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)制定具體法律規(guī)范來(lái)約束行政行 為的努力變得越來(lái)越力不從心 , 經(jīng)過(guò)規(guī)定行政行為的基本原則來(lái) 限制行政機(jī)關(guān)的濫權(quán)行為成為眾多國(guó)家的新訴求。 而根據(jù)立法、 司

2、 法、 行政三權(quán)之間的關(guān)系 , 司法是控制行政的最為有效的途徑 , 正如有的學(xué)者所言 , " 行政訴訟制度的確立是行政法產(chǎn)生的本質(zhì)象 征 ", 如何在具體的司法審查中運(yùn)用行政 法基本原則自然成為關(guān)注的焦點(diǎn)。本文試對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行分析。一、 基本原則司法適用的重要意義 運(yùn)用行政法基本原則對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查早已為眾多國(guó) 家所采用 , 以比例原則為例 , 在英國(guó) , 16 世紀(jì)就有該原則的判決 , 到 20 世紀(jì)初 , 該原則已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度。 " 今天 , 該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所發(fā)布的判例中 , 在大量

3、案件中該原則得到了成功運(yùn)用。 " 在法、 德、 日等國(guó)和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū) , 法律原則被公認(rèn)為是行政法的淵源在法律中明確規(guī)定 , 并廣泛運(yùn)用到司法過(guò)程中。 成文法的局限性使得適用基本原則成為需要, 特別是在行政法領(lǐng) 資料內(nèi)容僅供您學(xué)習(xí)參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系改正或者刪除。 域 , 當(dāng)今社會(huì)行政事務(wù)復(fù)雜多變 , 無(wú)論立法者多么高明 , 也不可能事先預(yù)見(jiàn)今后所有的問(wèn)題 ; 無(wú)論法條制定得多么精細(xì)都不免千瘡百孔 , 而經(jīng)過(guò)立法者事后補(bǔ)充立法漏洞或者修改法律去衡平個(gè) 案中的不公由于過(guò)于遲鈍而顯得不切實(shí)際。 而另一方面 , 司法機(jī)關(guān)

4、 的法律解釋和法律適用對(duì)彌補(bǔ)法律漏洞具有極為重要的意義, 基 本原則就是法官用以彌補(bǔ)法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法 律共同體基于公平、 正義等基本價(jià)值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則 , 原則往往是有彈性的 , 這一點(diǎn)使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中 , 但很多情況下只表示在教科書(shū)和論著中 , 甚至只存在于人們的意識(shí)中。 能夠說(shuō) , 在法治發(fā)達(dá)的國(guó)家 , 法律原則的運(yùn)用對(duì)于法律的適用是必不可少的。 二、 最高法院的兩則判例 -- 基本原則司法適用在中國(guó)的嘗試 ”無(wú)法律即無(wú)行政”是傳統(tǒng)行政法對(duì)行政行為的基本要求 , " 以事實(shí)

5、為依據(jù) , 以法律為準(zhǔn)繩 " 是中國(guó)司法機(jī)關(guān)斷案的基本準(zhǔn)則 , 二者表現(xiàn)在中國(guó)的行政司法領(lǐng)域即是 , 中國(guó)《行政訴訟法》 對(duì)司法機(jī)關(guān)適用法律提出了極為嚴(yán)格的要求 , 《行政訴訟法》 第五十二條第一款規(guī)定 , 人民法院審理行政案件 , 以法律和行政法規(guī)、 地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。 第五十三條第一款規(guī)定 , 人民法院審理行政案件 , 參照國(guó)務(wù)院部、 委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、 決定、 命令制定、 發(fā)布的規(guī)章以及省、 自治區(qū)、 直轄市和省、 自治區(qū)的人民政府所在地的 資料內(nèi)容僅供您學(xué)習(xí)參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系改正或者刪除。

6、 和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政 法規(guī)制定、 發(fā)布的規(guī)章。概括之就是 " 適用法律、 行政法規(guī) , 參照規(guī)章 ", 可見(jiàn) , 作為行政法律基本精神概括的行政法基本原則是 被排除在行政司法實(shí)踐之外的 , 而最高法院的兩則判例對(duì)其提出了挑戰(zhàn)。 首先是 1999 年最高人民法院公報(bào)公布的田永案。在田永案的 判決中有這樣一段話 , " 按退學(xué)處理 , 涉及到被處理者的受教育權(quán) , 從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的角度出發(fā) , 作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將 該處理決定直接向被處理者本人宣布、 送達(dá) , 允許被處理者本人提出申辯

7、意見(jiàn)。 沒(méi)有照此原則辦理 , 忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利 , 這樣的行政管理行為不具有合法性。 " 從該段判決詞中我們能夠看出 , 法院對(duì)被告北京科技大學(xué)提出了兩個(gè)程序上的要求 , 首先是應(yīng)當(dāng)直接向被告送達(dá)處理決定 , 其次應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被告的申辯意見(jiàn)。 姑且不談前一個(gè)要求 , 就后一個(gè)要求而 言 , 能夠想到的是 , 中國(guó)《行政處罰法》 中是有相關(guān)規(guī)定的 , 該法第三十二條指出 , 當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。 行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn) , 對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、 理由和證據(jù) , 應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核 ; 當(dāng)事人提出的事實(shí)、 理由或者證據(jù)成立的 , 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。第四十一條又指出 ,

8、 行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前 , 不依照第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處 罰的事實(shí)、 理由和依據(jù) , 或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯 , 行 資料內(nèi)容僅供您學(xué)習(xí)參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系改正或者刪除。 政處罰決定不能成立。 但從判決書(shū)的全文來(lái)看 , 法院始終沒(méi)有闡明 " 作退學(xué)處理 " 的性質(zhì) , 也就是說(shuō)法院沒(méi)有把它視為行政處罰而適 用《行政處罰法》 。那么其它法律是否有類似規(guī)定呢 ? 事實(shí)上 , 在被告作出退學(xué)處理決定時(shí) , 所有相關(guān)的法律、 法規(guī)、 規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒(méi)有規(guī)定這一程序要求。 由此得

9、出一個(gè)結(jié)論 , 法院沒(méi)有指明這一判決的具體法律依據(jù) , 法院并沒(méi)有依據(jù)具體的條文來(lái) 判案 , 從法條中根本不能得出判決結(jié)論。 在這里 , 法院作出了一個(gè)大膽的嘗試 , " 聽(tīng)取被告的申辯意見(jiàn) " 的程序要求是法院自己附 加上去的。換句話說(shuō) , 法院在判決中適用了一條自創(chuàng)的法律規(guī)范 , 這一規(guī)范在行政法理論上被稱為正當(dāng)程序原則。 其次是 最高人民法院以裁判文書(shū)形式公布的黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局與黑龍江匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司行政處罰糾紛上訴案的 判例。最高院在該案的判決書(shū)中有這樣的表述 : " 規(guī)劃局所作的處罰決定應(yīng)針對(duì)影響的程度 , 責(zé)令匯豐公司采取相應(yīng)的改正

10、措施 , 既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn) , 又要兼顧保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益 , 應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限 , 盡可能使相對(duì)人的權(quán)益遭受最 小的侵害。 " 而這實(shí)際上是行政法理論上比例原則的直接體現(xiàn) , 可 是 , 在中國(guó)當(dāng)前的行政處罰法律規(guī)定中 , 并沒(méi)有有關(guān)比例原則的明確規(guī)定 , 最高法院在判決中大膽運(yùn)用了行政法上的比例原則。 兩段表述雖然簡(jiǎn)短 , 卻極具價(jià)值 , 它顯示了最高法院運(yùn)用行政法基本原則對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的努力。 結(jié)合實(shí)際 , 分析以 資料內(nèi)容僅供您學(xué)習(xí)參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系改正或者刪除。 上兩個(gè)判決 , 能夠得出以

11、下有效信息。 首先 , 作為行政法領(lǐng)域內(nèi)探討的熱門話題 , 判決一定程度上 是對(duì)法學(xué)界為正當(dāng)程序原則和比例原則進(jìn)行呼吁的結(jié)果。 就正當(dāng)程序來(lái)說(shuō) , 它首先是英美法上的原則 , 隨著這一原則被介紹到國(guó)內(nèi) , 幾乎每一本介紹英美憲法和行政法的著作都以相當(dāng)?shù)钠懻撨@ 一原則 , 學(xué)者們?cè)趶V闊的領(lǐng)域內(nèi)宣傳法律程序的意義 , 討論法律程序的價(jià)值以及中國(guó)程序法律制度的建構(gòu)。 能夠肯定的是 , 學(xué)者的 這種努力已經(jīng)使程序觀念在實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響 , 越來(lái)越多的人認(rèn)識(shí)到 , 法律程序是控制政府權(quán)力、 保護(hù)公民利益、 實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重要手段 , 盡管中國(guó)的大部分學(xué)者在

12、談?wù)摲沙绦驎r(shí) , 依然著眼于制定成文形式的程序法典 , 但已有相當(dāng)部分的學(xué)者認(rèn)識(shí)到不成文的正當(dāng)程序原則的意義 , 特別是在中國(guó)的行政程序法典尚未制定的今天 , 用程序原則來(lái)指導(dǎo)行政法律的實(shí)施 , 在沒(méi)有具 體的條文規(guī)定時(shí)適用程序原則處理案件更是具有重要意義。 單純從理論界看 , 適用正當(dāng)程序原則判案已經(jīng)呼之欲出了。 比例原則是伴隨著控制行政自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的重要原則 , 王名揚(yáng)教授在 《美國(guó)行政法》 一書(shū)中舉出了六個(gè)方面來(lái)說(shuō)明行政自由裁量存在的深層社會(huì)原因 , 頗具說(shuō)服力 , 歸結(jié)到一點(diǎn)就是 , 現(xiàn) 代社會(huì)管理中許多事情必須留給行政人員去酌情處理。 而行政自由

13、 裁量權(quán)運(yùn)用的增多意味著濫用行政權(quán)力的可能性也與日俱增 , 法治社會(huì)不可能無(wú)視這種濫權(quán)現(xiàn)象 , 而傳統(tǒng)的以立法控制行政的做 資料內(nèi)容僅供您學(xué)習(xí)參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系改正或者刪除。 法已經(jīng)顯得捉襟見(jiàn)肘 , 立法者不得已開(kāi)始尋求別的幫助 , 正如臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為 , 比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的 原則 , 其在行政法中的角色如同 " 誠(chéng)信原則 " 在民法中的角色一樣 , 二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的 " 帝王條款 " 。法院如何看待行政自由裁量權(quán)呢 ? 在立法機(jī)關(guān)無(wú)力控制其所帶來(lái)的弊端時(shí) , 法院必須 有所作為 , 韋德說(shuō) :

14、 " 法院對(duì)這種表面上看毫無(wú)限制的權(quán)力的態(tài)度 , 或許最能揭示出行政法體系的特征。 " 中國(guó)的行政法學(xué)領(lǐng)域?qū)@兩個(gè)原則給予了充分的關(guān)注 , 而最高法院不負(fù)眾望 , 兩個(gè)判例顯示了她們的作為。 其次 , 從兩個(gè)判例的背景來(lái)看 , 如果說(shuō)前一判決法院是在 " 無(wú)心插柳 " 的話 , 后一判決則是最高法院的 " 有心栽花 " 。根據(jù)有關(guān)學(xué)者對(duì)田永案的考證 , 沒(méi)有證據(jù)顯示法官們?cè)谂袥Q時(shí)具有運(yùn)用正當(dāng) 程序原則的明晰意圖 , 是一種樸素的程序正義的觀念形成了法官判案時(shí)的信念。 而探究法官之因此敢于提出程序要求的背后還會(huì)發(fā) 現(xiàn) , 由于她們所處的處境比較有利 , 受外

15、界壓力不是很大 , 因而比較超然 , 再加上這條理由不是本案判決的決定性理由使得它所 承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)并不大 , 從而在判決書(shū)中保留下來(lái)。 完全能夠說(shuō) , 本案 判決對(duì)正當(dāng)程序原則的運(yùn)用是一個(gè)附帶寫下的理由 , 并沒(méi)有引起關(guān)注。然而 , 《最高人民法院公報(bào)》 對(duì)這起案例的刊登卻改變了它的命運(yùn) , 公報(bào)在公布判決書(shū)內(nèi)容時(shí)作了兩處修改 , 一是 " 原告 " 、" 被告 " 的稱呼分別被改成 " 被處理者 " 、 " 作出處理決定的單位 ", 資料內(nèi)容僅供您學(xué)習(xí)參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系改正或者刪除。 反映了最高法院試圖將個(gè)案適用的原則發(fā)

16、展成為一項(xiàng)普遍適用的 要求 ; 二是公報(bào)在重申作出退學(xué)處理決定應(yīng)當(dāng)遵守的程序原則時(shí) , 明確了違反該原則的法律后果 ?--" 這樣的行政管理行為不具有合法性 ", 即單單憑這一程序上的理由就足以撤銷被告的退學(xué)處理決 定。這就使得正當(dāng)程序原則的運(yùn)用變得更清晰 , 對(duì)正當(dāng)程序原則的強(qiáng)調(diào)更凸出了。 就后一案件來(lái)說(shuō) , 該案是由最高法院作為終審法院 , 由于以地方政府為被告 , 在毫無(wú)壓力的情況下 , 最高法院終于找到機(jī)會(huì) , 對(duì)行政法上的比例原則進(jìn)行了充分的運(yùn)用 , 其良苦用心值得關(guān)注。 能夠說(shuō) , 最高法院的兩個(gè)判例應(yīng)合了學(xué)界對(duì)行政法基本原則的呼吁 , 彌補(bǔ)

17、了中國(guó)行政立法上的缺陷 , 它所昭示的關(guān)注行政法 基本原則的精神以及大膽運(yùn)用法律原則的勇氣 , 將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越個(gè)案的意義 , 值得肯定和效仿。 三、 基本原則在中國(guó)司法適用中所面臨的困難最高法院在兩個(gè)判例中對(duì)行政法基本原則的適用顯示了利用原則進(jìn)行判案的重要意義。然而 , 中國(guó)現(xiàn)行的法律體系和司法制度對(duì)相關(guān)實(shí)踐卻造成了障礙。 首先 , 從觀念上看 , 長(zhǎng)期以來(lái) , 在行政法理論中 , 法律原則作為行政法淵源的地位并未確立 , 盡管眾多的學(xué)者已撰寫文章討論行政法基本原則的重要性 , 然而 , 閱遍中國(guó)行政法學(xué)教科書(shū)就 會(huì)發(fā)現(xiàn) , 幾乎所有的教材都僅僅把憲法、 法律、 法規(guī)、 規(guī)章加