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1、法律社會學教學計劃第一章 法律社會學概論第二章 法律社會學學科辨析第三章 法社會學的歷史與現(xiàn)狀第四章 卡爾馬克斯和弗里德里希恩格斯第五章 埃米爾迪爾凱姆第六章 尤金埃里希第七章 馬克斯韋伯第八章 法律與社會第九章 一般法律原則第十章 法的有效與效力第十一章 權力、統(tǒng)治和法律第十二章 沖突與沖突的解決 法律社會學引入什么是法律？什么是社會？為什么會有法律？為什么要認識社會？法律與社會的關系 第一章 法律社會學概論一、法律社會學概念（一）孔德的社會學實證主義哲學 19世紀末法國哲學家孔德在他的著作實證哲學教程和實證政治體系中創(chuàng)立了實證主義哲學，并第一次用“社會學”。把社會學研究分為：1、社會靜力學

2、，研究社會結構與社會制度之間的相互關系；2、社會動力學，研究社會發(fā)展或社會進化。 第一章 法律社會學概論（二）法律社會學(sociology of law/legal sociology)與社會學法學(sociological jurisprudence)同：1、與教條主義法學對立；2、都以社會學觀點和方法研究法律現(xiàn)象；3、都重視法的實行、功能與實效。異：1、社會學法學強調法的功能、作用和效果，又叫功能法學派；法律社會學把法律現(xiàn)象當做社會現(xiàn)象的局部來研究，被作為社會學的一個分支學科。2、社會學法學秉承法學“規(guī)定性”的態(tài)度，注重“應當如何”的解釋；法律社會學則注重對社會行為及法律事實的解釋加描述

3、。3、社會學法學注重法律體系從內(nèi)部結構的邏輯一致性（立法目的），法律社會學考慮社會的良性運行和法律的效果。 4、一個是社會關系調節(jié)器的代理人；一個是自由的旁觀者。 第一章 法律社會學概論（三）法律社會學定義 法律社會學就是通過社會學方法研究法律與其他社會因素的互動關系的學科。法律與社會生活交互影響、相互倚賴，形成兩種面向的法律社會學，一個是所謂的“發(fā)生的法律社會學”（genetic sociology of law），這探討法律如何由社會生活與文化背景里發(fā)源產(chǎn)生，此時法律是社會過程的結果，是一個應變項；相反的，則有另外一種“操作的法律社會學” （operational sociology of

4、 law）探討法律對社會生活的影響，此時，法律是一個自變項，它對于人們的社會行動與社會秩序，會產(chǎn)生相當具體的影響，進而推動社會變遷。 二、法律社會學出現(xiàn)的社會背景（一）法律社會學的思想源流：對傳統(tǒng)的自然法、歷史法學及分析法學的反動。（二）法律社會學產(chǎn)生的社會基礎：工業(yè)革命；科學主義；異質社會；學科整合。 1.經(jīng)濟上：自由資本主義到襲斷發(fā)展 2.政治上：社會主義思想風靡全世界（三）法律在上述因素下導致“法律社會化”運動 指資本主義法律基本原則從個人本位轉化為社會本位，具體如在民法中的“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯” 轉變?yōu)椤八袡嘈惺沟南拗啤钡脑瓌t；“契約自由”轉變?yōu)椤捌跫s自由的限制”或“合意契約”等形

5、式；侵權法和刑法中“過失責任”原則轉變?yōu)椤皣栏褙熑巍痹瓌t等等。 （四）社會學所促成的法律研究方法的變革：法學的科學化與實證主義思潮。 三、法律社會學研究的對象(一)總體觀點：法律社會學成為法學研究的一個新起點，“通過法律來研究社會，通過社會來研究法律”，“注重法律和社會的實際聯(lián)系”的基本立場和觀點得到了承認，抑或為“行動中的法”(law in action)。（二）法律社會研究對象爭議的原因（1）法律社會學牽涉到法律與社會的關系，而這本身就是一個非常復雜的問題，難以用簡潔的語言厘清；（2）法律社會學發(fā)展的歷史并不太長，學科的研究對象尚未穩(wěn)定，自然不易概括。正如學者所言：“法律社會學運動還處在一

6、種不穩(wěn)定的狀況中”，它“迄今為止也沒有產(chǎn)生一種可為其基礎的，內(nèi)在一致的理論結構” 。（3）傳統(tǒng)的法學歷來以法律現(xiàn)象作為自己專門的研究對象，而法律現(xiàn)象作為一種社會現(xiàn)象，又一直是許多社會學家關 注的重要問題。這一跨學科的研究反而成為法律社會學能否作為一個獨立的學科存在的問題。 三、法律社會學研究的對象（三）法律社會研究對象上的幾種觀點1.總體上來說： （1）認為法社會學應以“社會中的法”為研究對象，研究法的實行、功能和成效，描述法的社會運行機制、法的內(nèi)在結構及法實施的社會組織；（2）法律社會學的研究對象是“法和社會的關系”，即研究社會中法和涉及法的社會因素。2.英國法律社會學家柯特萊爾：(1)與特

7、定法律條款或法律機關的影響或效果的有關法律影響；(2)法律的發(fā)生研究，特別是關于立法發(fā)生的研究；(3)法律實施條件的研究，即有關人民情愿或不情愿，有機會或無機會請求法律和法律機構的幫助，以保障他們利益的種種因素的研究；(4)特定機構的研究；(5)特定法律程序研究；(6)當代西方社會的法律性質的理論分析 一般法的理論和社會理論研究。 三、法律社會學研究的對象（三）法律社會研究對象上的幾種觀點 3.龐德法律社會學著名研究綱領 (1)研究法律制度、法律律令和法律準則所具有的實際社會效果，即研究具體的法律規(guī)范在現(xiàn)實中的運行情況；(2)結合社會學研究和法學研究，為立法作準備；(3)研究使法律規(guī)則生效的手

8、段；（4）對法律方式進行研究，其間包括對司示的、行政的、立法的和法學的過程進行心理學的研究，也飫對各種理想的哲學的研究；(5)對法律史進行社會學的研究。在此方面主要是對法律史學進行以下兩種法律社會學的研究：第一，過去的法律是如何從社會、經(jīng)濟和心理等條件下發(fā)展起來的惟及它在多大程度上是從這些條件下發(fā)展起來的；第二，過去的法律是如何使自己與這些條件相適應的；第三，如果我們現(xiàn)在以過去的基礎，或者不以它為基礎，那么我們能夠在多在的程度上極具理由地期望產(chǎn)生出人們所欲求的結果。 三、法律社會學研究的對象（四）20世紀中后期法律社會學研究對象 根據(jù)我國學者朱景文教授的歸納，具有如下特點：（1）強調法學研究的

9、重心不在立法和司法判決，而在社會本身；（2）強調社會利益、社會連帶性對法律和社會發(fā)展的重要性；（3）強調法律是一種社會工程，其目的在于平衡不同的利益；（4）強調對法律、判決的社會效果研究；（5）對“活法”、“行動中的法”、對法院實際發(fā)生的情況的研究；（6）注重基本理論，特別是表現(xiàn)在涂爾干和韋伯的著作中對法律及法律思想類型及其進化的研究。 四、法律社會學學科特征（一）法律社會學的特征 由于社會學具有：整體性與綜合性的學科特征，所以法學研究中引入社會學后，使法律社會學研究具有以下特征：工具主義的、歷史主義的、反形式主義、多元主義的即法律是多元。 季衛(wèi)東認為有三個特征：（）法社會學的方法在法律中觀察

10、和理解社會，在社會中解釋法律；（）法社會學的價值實定法學以個體主義（人格）為基礎，法社會學以群體主義（關系）為基礎；（）法社會學的主題研究的內(nèi)容聚焦于正式法與非正式法的相互作用。 四、法律社會學學科特征（1）歷史主義 所謂歷史主義，即法社會學強調尋求和追溯法律觀念和法律制度的歷史淵源，考察社會變遷中的法律變遷和通過法律變遷的社會變遷，確認法律變化的模式，認為法律的演化是各種社會勢力自發(fā)發(fā)展的結果。歷史主義有兩個目的：其一，通過對法律的歷史的研究與考察發(fā)現(xiàn)法律史學上的錯誤。其二，通過對法律進化模式的分析，有助于確認主要的法律潮流，特別是未來可能或現(xiàn)在正在出現(xiàn)的潮流，從而為法律制度的改革與法律觀念

11、的更新提供歷史依據(jù)。法律社會學的歷史主義主要是受到社會學研究是建立經(jīng)驗的基礎上，而不是依靠洞察力、無確鑿根據(jù)的信念或道聽說的基礎上。人類社會的經(jīng)驗最主要的就是過去的歷史。 四、法律社會學學科特征（2）工具主義 所謂工具主義，即法社會學強調將法視為實現(xiàn)一定社會目的的工具，要求用明確的社會目的去評價法律，認為法律應當尤其對社會需要、社會主張和社會利益的適應性來證明。同時由于法是工具，就應允許（社會科學家）根據(jù)不斷變化的情況解釋和修改法律。法律的作用是多方面的。它不僅維持社會秩序和調停爭執(zhí)，也促進自愿的交換和按排，授予政治的合法性，發(fā)展教育和促進公民參與，幫助確定社會愿望與目標等。這與社會學的最終目

12、標是發(fā)展完善成一種科學知識體系，以解釋、并在某些情況下預測社會事件有關。 四、法律社會學學科特征（3）反形式主義 所謂反形式主義，即法社會學批判傳統(tǒng)法學對法律規(guī)則和概念的“非現(xiàn)實主義”態(tài)度和立場，認為法并不只是一套純粹形式的、孤立的規(guī)則體系，法律規(guī)則是由具有自身利益和問題的人類組織所運用的，因此在法律規(guī)則和它的實施之間就會有一定的差距。同時，法律規(guī)則和秩序也不是一種孤立的制度，它總是處在一定的社會環(huán)境之中，受到歷史、文化等各種社會因素的影響，據(jù)此法社會學就要研究社會中的人尤其是法官、律師、行政官員、警察等的實際行為，研究法對人的行為的影響以及法律規(guī)則與法律實施之間的差距，研究立法、司法、守法及

13、其過程，分析法律的社會基礎等。反形式主義的主張和傾向在埃利希和美國法律現(xiàn)實主義者的著作中表現(xiàn)得尤其明顯。比如對自殺問題研究上，有人認為自殺僅是個人的問題，但社會學研究發(fā)展自殺與社會環(huán)境相關。 四、法律社會學學科特征（4）多元主義 所謂多元主義，即法社會學反對傳統(tǒng)法學視國家為法律的惟一淵源的主張，認為法律存在于“社會之中”，它超出了國家的界限與范圍，有國家的法，也有非國家的法，國家的法只是法的一部分，而且并不必然是最重要的一部分，除國家的法而外，還有大量的其它的法，法律存在于群體生活的實際規(guī)律性里，即“活法”，那些由權威機關如國家、教會、公司、學?；蚱渌鐣F體確認并保障實施的規(guī)則就是法律。 四

14、、法律社會學學科特征（二）法學研究中的三種取向 從法學的研究方法來看，迄今為止，存在著三種不同的取向，即道德理性取向、邏輯實證取向、和經(jīng)驗科學取向。（1）道德理性取向強調法律內(nèi)在的理想目標及其價值的正義性。他運用超法律的標準來評價法律。自然法學派是其典型代表。 （2）邏輯實證取向強調法律作為既成秩序的結構穩(wěn)定和邏輯合理。法律規(guī)則無須進行評價，而是用法律規(guī)則做標準去評價人們的行為。注重法律體系內(nèi)在的結構完善和邏輯自足。以及法律規(guī)則在適用中的邏輯推演、法律解釋和法律漏洞的填補。 四、法律社會學學科特征（3）經(jīng)驗科學取向。注重法律現(xiàn)象的經(jīng)驗事實和知覺表象方面。主要致力于對法律現(xiàn)象的實際調查。研究重點

15、在法律現(xiàn)象的事實方面。 法律社會學最顯著的特點是他的經(jīng)驗科學取向。 對此哈貝馬斯的批判是中肯的，他認為規(guī)范主義的思路始終有脫離社會現(xiàn)實的危險，而客觀主義的思路則有淡忘了所有規(guī)范的方向。其實這里他指出了法律中心主義者往往易脫離社會現(xiàn)實，而法律社會學者易走向只見事實，而不見規(guī)范的作用的路途。所以他提出一種學術立場，那就是一種開放態(tài)度，不同的方法論立場（參與者與觀察者）、不同的理論目標（意義詮釋、概念分析和描述、經(jīng)驗說明）、不同的角色視域（法官、政治家、立法者、當事人和公民），以及不同的語用研究態(tài)度（詮釋學的、批判的、分析的，等等）。 五、法律社會學學科性質1.法律社會學屬于經(jīng)驗法學的范疇2.法律社

16、會學是檢驗法學理論成熟度的學科3.法律社會學是聯(lián)系法律與社會分析渠道的學科 六、法律社會學與其他學科的關系1法律社會學和法律人類學 兩個學科在歷史上的分野是殖民主義的產(chǎn)物，西方的社會學家將自己的西方社會稱為文明社會，而將殖民地社會稱為野蠻社會，于是，前者的研究稱社會學，后者的研究稱人類學。隨著殖民主義思想遭到越來越多的批評以及社會學和人類學研究范圍的擴大，傳統(tǒng)的區(qū)分已經(jīng)沒有太大的意義。因此，我認為沒有必要將法律社會學和法律人類學嚴格地區(qū)分開來?？梢詫⒎扇祟悓W作為法律社會學的一個具有獨特學術傳統(tǒng)的一個部分。盡管如此，法律社會學和法律人類學還在以下意義上存在一定的區(qū)別，一是從傳統(tǒng)的意義上，法律人

17、類學作為一個傳統(tǒng)有其獨特的地方，如法律人類學側重于對各地古老部落的法律秩序的研究，創(chuàng)造了獨特的田野工作法。二是從現(xiàn)實的意義上，法律人類學更加側重于運用比較的方法對世界上不同國家、民族、地區(qū)的法律秩序進行研究，探討人類所共有的法律現(xiàn)象。而法律社會學則側重于對某個特定國家、地區(qū)、民族的法律秩序的研究。更多關注現(xiàn)代社會中法律與社會的關系，也就是法律運作與其他社會力量的互動作用，如政治結構、社會分層、司法結構、傳統(tǒng)法律文化的關系。 六、法律社會學與其他學科的關系2.法律社會學與法理學的關系 法律社會學與法律是相到有交叉，但又有區(qū)別的兩個學科。法理學中，特別是法律哲學與法律科學與法律社會學的區(qū)別很大，但

18、法律運行方面的研究上，卻兩都有相當多的相似之處。3.法律社會學與法史學的關系 法律社會學在法律史研究中主要集中在兩個方面：a)對傳統(tǒng)法律文化的研究。但它主要集中在法律文化對現(xiàn)在法律運行的影響和作用及兩者間如何達成協(xié)調關系。而不對法律文化的描述和認知。b)對法律史進行社會學的研究，即研究歷史上各種法律制度和法律思想是如何從特定的社會環(huán)境中產(chǎn)生出來的，它們又怎樣對當時社會生活發(fā)生作用并產(chǎn)生效果的。這樣形成了法律社會學與法史學相互交叉、相互作用的關系。 六、法律社會學與其他學科的關系4法律社會學和社會學法學 在西方，法律社會學（Sociology of Law）和社會學法學（Sociological

19、 Jurisprudence）存在著模糊不清的現(xiàn)象。從兩者的起源、方法上看，由于兩者都是在對傳統(tǒng)法學提出挑戰(zhàn)的基礎上產(chǎn)生的，并且兩者都注重運用經(jīng)驗的方法。 5.法律社會與社會學的關系 法律社會學是運用社會學的理論、觀點和方法對法律問題進行研究的學科，所以社會學對法律社會產(chǎn)生重大的作用。具體表現(xiàn)在： 第一，社會學的基本觀點是法律社會學產(chǎn)生的理論基礎。 第二，社會學的理論模型是法律社會學研究的方法論。如社會學研究中的功能主義、現(xiàn)象學和沖突理論等。 第三，社會學的實證研究方法是法律社會研究的具體手段。如社會調查、社會統(tǒng)計和社會實驗的方法。 七、法律社會學的作用法國民法總論認為有以下作用： 1.法社會

20、學有助于更好的理解法的特性，并衡量其實際領域。同時，它能夠揭示出實體法的形成方式的實際運作過程。“教條的觀點認為法是國家意志或集體利益的體現(xiàn)，與此相反，法社會學則揭示出，現(xiàn)今的立法承受著種種權術和特殊壓力的影響，存在著各種院外游說團、官僚機構、采用虛報事實或隱瞞真相的手段通過法規(guī)則的人，等等；在法律意義上的立法者背后，法社會學揭露出了社會學意義上的立法者，從而提醒法律規(guī)則要保持有益的節(jié)制。”2.法社會學能夠揭示對法官起決定作用的力量，以及影響法官的“價值”方面，提供有益的信息。3.在更實際的層面上，法社會學可以為立法者制定新法律提供有用的信息，特別是在關于改革的時期和內(nèi)容方面。當然法社會學提供

21、了信息，立法者必須對它們進行“刪除、塑造、修改，構建成他們”。 4.法社會學同樣能夠為我們提供關于法的適用的寶貴信息，特別是社會對實體法的反應。 七、法律社會學的作用 法律社會學在現(xiàn)實社會中的具體運用有以下幾個方面：1、對某一法律制度、司法制度的評估研究。這是最常用的，若我們對廢除農(nóng)業(yè)稅和義務教育法的評估研究。2、對某一相關法律問題進行實驗研究。如對青少年犯罪者有用某些特別方式的處罰，看最后的效用如何。3、立法、司法改革和構建取向的社會調查。4、對社會法律中某些問題或領域進行預測或描述。 八、 我國法律社會研究中的熱點問題（一）研究熱點問題1.法律人類學：國家法與非國家法，法律的起源等2.法律

22、的多元主義：政府法與非政府法3. 書本上的法與行動中的法4. 中國學者對民間法與少數(shù)民族固有法的研究5.中國法治問題研究6.中國反腐敗問題研究7.中國法律實踐問題研究8.公眾法律意識問題研究9.中國法律機構改革研究（二）現(xiàn)在法律社會學研究的前沿主要有：（1）日常生活中的法律現(xiàn)象和法律問題；（2）社會階層與法律意 識和行為；（3）法律的敘述與話語的分析；（4）司法實踐中的權務和社會公正問題；（5）現(xiàn)代性、社會轉型與法律轉型 第二章 法律社會學的歷史一、西方主要法律社會學家（一）早期法律社會學（二）法律社會學的理論建構（三）法律實用主義的理論建構（四）當代西方法律社會學的理論進展二、馬克思法律社會

23、學三、法律社會學在中國 一、西方主要法律社會學家 （一）早期法律社會學：1孟德斯鳩（Baron de Montesquieu16871755）開創(chuàng)了法律社會學研究的傳統(tǒng) 雷蒙阿隆認為孟德斯鳩是一個作家，法學家和政治哲學家，此外還有人認為他是一個法律社會學、法史學家等。代表作是論法的精神。孟德斯鳩在法律社會方面的貢獻主要有三個方面：（1）把法律的研究放在整個社會之中。這是他具有法律社會學開創(chuàng)之稱的來源。對三種政體產(chǎn)生和適用從地理，主要的從氣候和土壤兩個方面分析；還有社會因素中的貿(mào)易、貨幣等進行分析；此外還對人口和宗教等方面進行分析。他認為：“人類受多種事物的支配，那就是：氣候、宗教、施政的準則、

24、先例、習俗、禮儀等，由此形成一個總的精神”。（2）把實際存在的東西與它的價值、制度的內(nèi)涵與決定一個良好的、合乎愿望的制度之間的關系進行綜合考察。如對不同政體進行分析，認為共和政體取決于道德，也就是說共和政體中主要是個體對法律的尊重、個人對集體的忠誠；君主政體取決于榮譽；專制政體取決于恐懼。 （3）注意到理性的普遍性和歷史的特殊性之間的關系。 一、西方主要法律社會學家在論法的精神開篇他就說：“我首先研究人類。我認為在這樣無限參差駁雜的法律和道德方面，并不是單純地跟著幻想走的”，即認為每個社會的種種法律是由人類沒有覺察到的，但卻起著作用的某些原因決定的，因此這種法律是可以被說明的，即有普遍性。 “

25、我提出一些原則。我發(fā)現(xiàn)所有特殊情況與都是服從這些原則的。各國的歷史也都只是這些原則的繼承。每個特定的法律都是與另一個法律相關聯(lián)，或者取決于另一個更為廣泛的法律的”。轉引第14頁。雷蒙阿隆社會學主要思潮 總之，他超越靜態(tài)的法律條文考察，轉向法律生成的社會因素考察，如對歷史、生活、風俗習慣等方面去研究法律的“精神”。所謂法律精神就是人類各種社會的法律與及可以影響或決定這些法律的諸因素的全部關系。他認為法：應當與國家的自然狀態(tài)、冷、熱、溫的氣候有關；和土質、位置、面積有關；和農(nóng)、獵、牧各種居民的生活方式有關。同時也應當與政治制度所能容忍的自由程度有關；與居民的宗教信仰、愛好、財產(chǎn)多寡、人數(shù)、貿(mào)易、習

26、俗、禮儀有關。最后，各種法律之間關聯(lián)，和它們的淵源、立法者的目的有關，與它們所據(jù)以制定的事物的秩序有關。應當從這些角度來研究法律。這就是他在論法的精神里所要研究的，他將研究所有這種種關系，這些 關系的總和稱為“法律精神”。（論法的精神第一章第三節(jié)。參見雷蒙阿隆 著：社會學主要思潮，華夏出版社，2001年。） 一、西方主要法律社會學家2薩維尼和梅因的歷史法學派 歷史法學派主要是強調法律與社會環(huán)境和社會歷史的關系。薩維尼（Fridrich Karl Savigny,1779-1861 ）：法律與民族精神，認為法律不是他創(chuàng)，而是被發(fā)現(xiàn)。梅因(Henry Maine,1822-1888)：法律的進化史

27、 法律是一種歷史發(fā)展的產(chǎn)物，不是什么客觀理性，即不是自然法。如他認為法律自發(fā)發(fā)展上是：地美士第（一種法律的理念）到習慣法，最后到達法典。法律在人為改進上經(jīng)歷了：法律擬制（收養(yǎng)擬制）、衡平和立法。法律發(fā)展的模式上是：從身份到契約。龐德認為古代法是“知識淵博的法律人所必須掌握的最低限度的一般知識。當然，它們也是研究歷史法理學的一個不可或缺的基礎”。（法理學p61） 一、西方主要法律社會學家3孔德(August Comte,1789-1857)：法律社會學創(chuàng)始人 實證主義哲學，孔德相信人類社會發(fā)展是有規(guī)律的，是進步主義的代表。如他認為“人類是按照一種雖然不像萬有引力定律那樣不可變更，但也是一種必然的

28、規(guī)律，由內(nèi)心的驅使而行為的。正確的政治目的不應當使人類徒勞行為，而應當為人類指明方向，使之便于行為”。實證政治體系附3重級社會的很必要的科學工作簡介。這里說明他認為人類社會的歷史不僅有規(guī)律，而且可以預測。這也是一種普適主義的表現(xiàn)。在孔德的整個哲學思想中，有三個命題貫穿始終，那就是工業(yè)社會將是人類社會的最后必然，人類歷史是一部思想史，即有雙重的普遍性，因為科學實證的方法在無機世界的成功，所以這種方法也應成為社會學研究的方法；人性是不變的，人類的歷史是人性的發(fā)展和成長的過程。 社會理論主要是社會靜力學和動力學。社會靜力學研究的是社會協(xié)調問題，也就是對一個國家和政治的研究，必須把它們放在某一特定時期

29、的整體社會中進行研究，那么在研究法律制度時就應當把某項法律制度放在特定的社會結構中進行分析。這也是結構主義的表現(xiàn)，因為它研究社會中主要的制度結構。社會動力學則是研究 人類社會變遷的過程。通過這兩個分類，孔德把社會學研究分成對某個社會結構的靜態(tài)分析和動態(tài)變遷結合起來，形成一種實證性 的社會科學。 一、西方主要法律社會學家（二）法律社會學的理論建構1埃利希：（Eugen Ehrlich,19861922年），奧地利人，主要著作有：法律的自由發(fā)現(xiàn)和自由法學（1903年）、法律社會學的基本原理（1913年）和法律邏輯（1919年）。法律社會學的開創(chuàng)者。首次提出“法律社會學”術語。a)法的概念 他認為法

30、律是社會秩序的本身，或者是“聯(lián)合的內(nèi)在秩序”，是社會團體、社會生活演變的一個組織部分，是社會性團體中通行規(guī)范的一種。這樣它把法的認識和界定完成社會化。b)“活法”（living law）理論，用于區(qū)別書本上的法（ law in books）。他認為法律有兩種，一種是國家制定的法律，稱為國家法；一種是“社會秩序”本身，稱為“活法”。“活法”是指在日常生活中替代各種社會團體成員所認可并在實際上支配社會一般成員之間的行為規(guī)則。它并不存在于制定法法典的 條文中，而是存在于各種民間的契約及團體的章程中。 一、西方主要法律社會學家他認為法律不論現(xiàn)在、過去，都不在于立法中，不在于法學中，不在于司法判決中，而

31、在于社會本身，即活法（Living law）。“活法”是指與國家執(zhí)行的法律相對立的社會實行的法律，是人類組織的“內(nèi)在秩序”。“支配生活本身的法律，盡管這種法律并不曾被制定為法律條文”，認為活的法律來源于：現(xiàn)代性的法律文件（商業(yè)文件）；對生活、商業(yè)、慣例等直接觀察。其實在這里他混淆了法律和法律所賴以產(chǎn)生的社會關系兩個不同的概念。認為法律發(fā)展的重心不是法律本身，而是社會。他認為法律社會學的任務是系統(tǒng)的揭示和分析適用于社會生活不同領域的“活的法律”，制定衡量“活的法律”規(guī)范和法律職業(yè)者所執(zhí)行的法律之間的分歧程度和標準，并用這個標準估價傳統(tǒng)意義上的法律的有效性。c)法律的“自由發(fā)展”理論 由于“活法”

32、是如此重要，在法律實踐中，法官應在審判中根據(jù)自己的直覺和情感因素，以及正義和衡平的要求去發(fā)現(xiàn)法律。 埃希利的法學理論擺脫了“純粹”的法律規(guī)范分析的法學范疇， 擺脫了從社會的某一方面研究法律的局限性，將法律分析的重點引向了更為廣闊的社會生活，分析的主要對象不再是法律文獻和法律原則，而是法律所賴以存在的社會條件和社會環(huán)境。 一、西方主要法律社會學家2杜克凱姆（涂爾干）(Durkheim,1858-1917):代表著：社會勞動分工論（1893年）、論自殺 認為社會分工(division of labor)不是導致社會變態(tài)的原因，為此他認為一個社會在分工的整合上有二種方式：一種是機械整合(mechan

33、ical solidarity)，主要是在前工業(yè)社會，那里人們主要是通血緣、地域、親屬等進行整合；二是有機整合（organic solidarity）在工業(yè)社會中，社會分工導致了社會整合，因為分工讓個人越來越獨立，卻同時越來越相互依靠。換句話說就是社會分工加強了社會團結的程度，不同分工往程度，社會團結水平也不一樣。他認為機械整合比有機整合的統(tǒng)一性低。在這當中，他指出法律在兩種類型的社會整合的作用是不一樣的，但都離不開法律，反過來，不同的整合類型中法律的形式、作用也不一樣。在機械整合中，法律主要是在刑事法律領域，他稱為壓制性法（repressive law）；在其他領域主要通過習俗、宗教規(guī)范、道

34、德規(guī)范約束；在有機整合中，法律的量增多，法律不僅在刑法，還有民事、行政、商業(yè)、訴訟、憲法等，他稱為恢復性法律(restitutive law)?？傊?， 他認為社會分工導致個人間的相互依賴加強，創(chuàng)造一種更加的社會整合，同時法律在這當中的作用也更加重要。 一、西方主要法律社會學家在社會分工中，由于出現(xiàn)社會分工的變態(tài)，會導致社會整合的失敗。社會分工的失敗有三種：第一種是各自為政的分工，導致不能協(xié)調。第二種是強加性的社會分工，如人為把制度過渡到不平等和平等（中國建國后）；第三種是分工的不足。個體不能發(fā)揮自己的才能。此外還有社會過分激劇的變化，也會導致社會整合的失敗。他還提出“社會事實”（social

35、fact）和集體意識(collective consciousness)等重要概念。對法律社會學的貢獻： A、從法律對社會整合角度考察法律的地位和功能，具有開創(chuàng)性； B、認為法律的發(fā)展與整個社會內(nèi)在的道德和價值變遷有關。機械整合（前工業(yè)社會）到有機整合（社會分工），即認為法律不僅反映了社會結構、表征社會結構，而且可以調節(jié)現(xiàn)代社會各種復雜的社會關系，使社會分工成為可能，又防止了社會分工導致社會分裂。 C、對“原始法律”的法律人類學研究和對犯罪及自殺進行新的社會學研究，開創(chuàng)了法律社會學研究的新領域。其中對犯罪的研究對以后犯罪學的研究產(chǎn)生了重大的轉折。過去對犯罪主要從生物學和心理學方面解釋。他認為犯

36、罪是不受集體良知支配的社會里，犯罪是“正常”的，因為社會不能強迫個體 服從統(tǒng)一的指令，否則會導致社會壓抑個體的創(chuàng)造力；在間接上看，犯罪對社會有一定的積極作用，那就是它可以激起公眾對公共福利的共同規(guī)范意識，能喚起公正意識。 一、西方主要法律社會學家3龐德：（19701964），代表作有社會法理學的范圍和目的、法哲學導論、法律史解釋、通過法律的社會控制、法律的任務和法理學，是典型功能主義理論的代表者，這在他關于法律是一種社會工程和社會控制理論上得到充分的體現(xiàn)。其在法律社會學上的創(chuàng)建有：a)法律的概念 他認為法律是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運用權威性律令來實現(xiàn)的、高度專門形式的社會控制

37、，即法律是一種高度專門化的社會控制力量。對于什么是社會控制，他認為：“社會控制意指經(jīng)由每個人的同伴的壓力而對每個人施以控制，且不論它是有意和直接安排的還是無意的安排的。正是這種力量確立并維續(xù)了我們對人性的支配”。（龐德法理學，p19）它認為歷史法學派在法律理解上注意到了社會控制的連續(xù)性，卻看不到它的分化，也就是說法律一種高度專門化的社會控制；哲理法學派則是僅注意到法律中的理想成份；分析法律學派僅注意到法律中的權威性律令中的立法因素。三者都看不到法律中的司 法和行政過程。 一、西方主要法律社會學家B）社會工程與社會控制這一理論主要在法律史解釋、通過法律的社會控制和法律的任務等著作中得以闡釋。他認

38、為法律作為一種社會工程，是一個過程、一個活動，而不僅僅是一些知識和一個固定的法律體系。法律作為一種社會控制，是和一定時間、空間文明密切聯(lián)系的。所以法律：從過去看，法律是文明的產(chǎn)物；從現(xiàn)在看，法律是維護文明的手段；從將來看，法律是推進文明的手段。（法律史解釋，p212）并認為有兩個方面的作用，一是對外在的、物質的自然界的控制；另一方面是對內(nèi)在的、人類本性的控制。而人對內(nèi)在本質的控制就是社會控制，在這當中有三種手段，分別是法律、道德和宗教?，F(xiàn)在法律雖然是社會控制的主要手段，但仍然需要與其他手段相配合。 一、西方的代表人物c)社會利益觀在龐德的法律社會學中“社會利益”是其核心思想。他認為一個社會中有

39、三種相互沖突和相互依存的利益，即個人利益、社會利益和公共利益。 個人利益是從個人生活的角度出發(fā)，以個人生活的名義所提出的主張、要求和愿望； 社會利益是從文明社會的社會生活的角度出發(fā)，以社會生活的名義所提出的主張、要求和愿望； 公共利益是從政治生活的角度出發(fā)，而由個人所提出的主張、要求和愿望。 社會現(xiàn)實中三者往往是沖突的，它要求法院和立法機關進行工作，憑借法律，使社會變革中的騷亂和無序轉化成“社會工程秩序”，也就是以法律維護社會秩序的社會工程必須以一種合理和一貫的方式來平衡各方面的社會利益，進而使三者保持平衡。法律應是發(fā)揮以下作用：一通過對各類沖突嚴格的分析，確立最普遍的社會利益；二通過權利維護

40、和法庭裁決對各種不同的個人要求進行 鑒別，進而確立每個公民應該享有的個人利益。 一、西方的代表人物總之，龐德的法律社會理論具有以下特點：批判“機械主義法學”，強調法律的社會目的和效果。反對法哲學上的閉關自守，強調廣吸收其它學科。認為法律是一種社會控制，與其它方式一樣。人類歷史上有過三種類型的社會控制，即法律、道德、宗教。16世紀以后法律在社會控制中取得了主導地位。提出法律是一種系統(tǒng)工程。法律是一種社會工程，衡量法律優(yōu)劣的惟一標準就社會效果，本質是上實用主義，工具理論，即有用即是真理。提出法律發(fā)展的進化論：原始法階段，嚴格法階段，平衡法和自然法階段，法律的成熟階段，法律的社會化階段，世界法階段。

41、他的理論使法律研究空間更廣闊，研究中更加注重“行為中的法律”和“法律實效”。 一、西方主要法律社會學家4韋伯(Max Weber) ：經(jīng)濟與社會 在法律社會學理論與方法上的創(chuàng)新。 創(chuàng)立了解釋社會學，即對人的行為加以解釋的科學。A.理想類型 理想類型是作為一種認識方法，以“可能性”作為中介對“現(xiàn)實性”進行研究。他提出理想型性不包含任何價值判斷，在價值上是中立、自由的。如他對社會行動進行分理想類型的分類：工具合理性行為；價值合理性行為；情感行為和傳統(tǒng)行為。B.社會行為的類型(1)工具合性行為，又稱為目標合理性、形式合理性，指那些目標確定和達到目標的可資利用的手段都是經(jīng)過合理選擇的行為。(2)價值合

42、理性行為，又稱實質性合理性，指立足于信仰、信念、理想的合理性之上的行為。(3)情感行為，指以情感狀態(tài)為指導的行為，以官能的快感和冥想的愿望為刺激的行為，行動者的行為不是取決于他以目標和手段的權衡，最明顯的就是宗 教行為。(4)傳統(tǒng)行為：受傳統(tǒng)的思維習慣引導的社會行為，以過去的事物、習俗等作為行為的依據(jù)。 這四類行為中前兩類是合理性行為，后兩類是不合理性行為。 一、西方主要法律社會學家C.統(tǒng)治類型與法律 統(tǒng)治類型上按合法性（legitimacy）的來源分為三類： (1)個人魅力型統(tǒng)治，又稱卡里斯馬型。這種統(tǒng)治類型缺少法律。 (2)傳統(tǒng)型統(tǒng)治，君主制是代表。它關注實質合理性。 (3)法理類統(tǒng)治。在

43、合法性基礎上建立起統(tǒng)治，統(tǒng)治者是根據(jù)法律進行統(tǒng)治，人們服從的是制度不是個人。這種合法性在于理性。D.形式合理的法律他認為合理（Rational）的法律是指立法、執(zhí)法和司法在一般法律原則和規(guī)則指導下活動。不合理(irrational)的則是相反。合理與不合理又分為形式(formal)和實質(subtantive)兩個方面。決斗和神判在形式上不合理，但在實質則是合理的。他認為一種法律要合理：首先必須是秩序由法律規(guī)則支配，法律應與道德倫理分離；其次，法律高度體系；最后，法律分析是邏輯形式上的，而不是主觀意向的。 一、西方主要法律社會學家(1)形式非理性法律：即克里斯瑪型法律，即執(zhí)法者是以巫術魔力等非

44、理性因素作出裁決。(2)實質非理性法律：指裁決非依據(jù)嚴格的規(guī)則，而于基于法律規(guī)則以外的倫理原則、政治、文化等價值。中國古代法律、伊斯沙里阿法院適用的原則等。(3)實質理性法律：以倫理或宗教等為依據(jù)對案件進行裁決。僧侶和教士控制的法律體系，家族制度司法體系。(4)形式理性：西法以法理為統(tǒng)治基礎的法律，由法學家進行控制的法律體系。貢獻： (1)法律是社會系統(tǒng)中的一部分，同其它社會現(xiàn)象互動中不斷發(fā)展變化，對法律的理解必須把它與其他社會現(xiàn)象相聯(lián)。 (2)法律與經(jīng)濟的關系是復雜的，不是單線的，并非任何法律現(xiàn)象都是經(jīng)濟因素的直接反映。 (3)應當促進法律的不斷理性化。 一、西方主要法律社會學家5塞爾茲尼克

45、：社會學與自然法（1961）、法律社會學、法律、社會與工業(yè)正義（1969），形成伯克利綱領：以“法治”、“合法”或“適當程序”等正義標準來評價經(jīng)驗性材料。糾證龐德以來的研究進路，認為現(xiàn)代法律學研究有以下不足：事實與價值的分離；道德相對主義。為此他提出法學研究中應把自然法融入，即：自然法哲學假設科學探究；自然法哲學假設一套指導研究的主要理想；自然法哲學尋求并將有關人的道德本性的永恒真理相結合；自然法哲學尋求并將有關社會的道德本性的永恒真理相結合；自然法哲學尋求并將法律秩序的性質和要求相結合。合法性：法治的本質就是依靠民意秩序的各種合理原則限制官方權力。（1969）合法性是一個可變的成就；擴展到行

46、政和司法方面的合法性；適用于公共參與以及官方行為的合法性。善治表現(xiàn)為：合法性；法治；透明性；責任性；回應性；有效性；參與；穩(wěn)定性；廉治；公正。（全球化與全球治理，湖南人民出版社，2003）他的法律社會學思想： （1）繼承古典法律社會學的理論傳統(tǒng)。（2）法律社會學與自然法哲學相結合。（3）側重研究“應然法”。 一、西方主要法律社會學家（三）法律實用主義的理論建構1.法律實用主義的內(nèi)涵年限大致為20世紀30年代至60年代。 20世紀20年代末和30年代，主要受心理學行為主義影響，注重問卷、資料統(tǒng)計、法官行為調查和心理測驗等社會學技術，忽視了對法律基本理論的研究，被人們譏為“歸類機器人”。 （“從十

47、八世紀末開始，數(shù)學的進步和計算概率的發(fā)明引起人們認為社會現(xiàn)象在一定程度也可以運用這些新的方法進行研究有必要提一提稍后的S.D.普瓦松所作的研究工作：刑法和民法裁決概率之研究和關于陪審團的裁決所占比例的研究?！?其在法學上的典型表現(xiàn)，就是美國現(xiàn)實主義法學的形成。行動中的法律，對法律的功能分析，即功能主義，如盧埃林為認為法律有雙重功能：一、解決糾紛；二、引導行為。認為法律是一種有用的但本身沒有價值的工具。強調“行動中的法”；強調法與社會的不斷變化；強調必須把法的“實然”與“應然”分開；強調用更切實可行的范疇來代替現(xiàn)代法學家的一般推論和概念。據(jù)學者分 析，它并非一個成形的法律派別，而只是一種法哲學傾

48、向。 一、西方主要法律社會學家這種思潮由美國著名法官霍姆斯發(fā)端，霍姆斯的名言是：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗。可感知的時代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺知識（無論是公開宣稱的還是無意識的），甚至法官及其同胞所共有的偏見等等，所有這一切在確定支配人們所應依據(jù)的規(guī)則時，比演繹推理具有更大的作用。法律所體現(xiàn)的乃是一個民族經(jīng)歷的諸多世紀的發(fā)展歷史，因此不能認為它只包括數(shù)學教科書中的規(guī)則和定理?！贝送猓K力教授認為，卡多佐的司法過程的性質是對霍姆斯以來形成的實用主義司法哲學的一個系統(tǒng)的理論化闡述。在司法過程的性質中，卡多佐認為，法官應不滿足于通過某種傳統(tǒng)的法律推理方法獲得一個結論

49、，也不應試圖對由某種沖動甚或是某種社會哲學所指定的結論尋求正當化或予以理性化。他認為，不能僅僅由于某種做法是為先例所規(guī)定的，就放棄自己作為法官的責任；但另一方面，他又認為，也不能輕易將長期為人們所接受的規(guī)則和先例放在一邊，僅僅因為這些規(guī)則和先例可能得出的結果對某個具體的訴訟當事人不公道。他強調要反省自己的思想，要追尋影響或引導他得出結論的那種影響力，要掂量各種可能沖突的考慮因素邏輯的、歷史的、習慣的、道德的、法律的確定性和靈活性、法律的形式性和實質等等。盧埃林和弗蘭克等人則將其 推向極致。例如盧埃林認為，法官實際上是憑感情而不是憑判斷、憑“預感”而不憑推理來做出判決的，無限夸大法官個性在判決中

50、的影響。 一、西方主要法律社會學家2.法律實用主義的學術建樹： 霍姆斯：法為經(jīng)驗論，法律的生命不在于邏輯，而是經(jīng)驗。1897年第一次給出了以法院為中心的研究進路的經(jīng)典表述。法律的道路。 盧埃林：法律虛無主義者，對疑難案件的研究和糾紛解決，“法律工作的”：“爭議是法律的永桓的核心，它沒有標出法律的外圍，但將一直彰顯著法律的中心”。論點： 1由于法律概念的可變性，所以要看重法官實際創(chuàng)造的法， 2社會變化比法律變化更快，所以任何一部分法律都需要重新加以審訂，以便為社會服務， 3要把法律中的“應然”與“實然”分開，以避免影響法官。對實際的觀察，懷疑約定俗成的價值規(guī)則對法官判決有決定性的影響。 弗蘭克：

51、法全部由法院做出的判決組織，法官個人的癖性決定法 律的本身。 卡多佐的司法過程性質論， 一、西方主要法律社會學家3.法律實用主義的理論成就及其局限對法學研究的貢獻，采用了社會科學的材料和方法，將法律置于整體社會中進行社會學的、人類學的、心理學的研究。同時對經(jīng)驗方法的采納及提倡功能主義、行為主義，為美國法律社會的研究工作的發(fā)展開辟了一個比較廣闊的天地。在具體研究中采用“疑難案件方法”和對司法判決中的“主觀事實”的研究，都為后來的研究者提供了經(jīng)典模式。在現(xiàn)實主義的一些現(xiàn)實主義答龐德院長的論文中，盧埃林將現(xiàn)實主義法學歸納為九個特征：(1)法律是不斷發(fā)展變化的，是由司法創(chuàng)造的；(2)法律是達到社會目的

52、的一種手段，而不是目的本身，因此，應不斷研究各部分法律的目的和效果；(3)社會是不斷變化的，而且比法律變化更快，因此要不斷審查各部分法律是否與社會需要相適應；(4)為了研究起見，可暫時劃分“現(xiàn)實”和“應當”，意思在確定研究目標時，必須訴諸價值判斷，但在研究“現(xiàn)實”本身時，對有關事物關系的觀察、說明和確立應盡可能不受觀察者意愿或倫 理觀念所支配； 一、西方主要法律社會學家(5)對以傳統(tǒng)法律規(guī)則和概念來說明法院和人們的實際行為抱懷疑態(tài)度；(6)與以上特征相應，對法律規(guī)則在法院判決中起重要作用的學說也抱懷疑態(tài)度；(7)主張對案件和法律情況作比過去更狹的分類；(8)堅持從法律效果來評價法律；(9)堅持

53、以上述方針持久地和有計劃地解決法律問題。 弗蘭克對法律的不確定性也給予了過分的肯定，他認為，“就任何具體情況而言，法或者是：(1)實際的法律，即關于這一情況的一個已作出的判決；或者是(2)大概的法律，即關于一個未來判決的預測?！币蚨墒聞諏嶋H上是一種“預言的藝術”。在他看來，法律并不是“書本中的法律”，而是“行動中的法律”；不是固定的規(guī)則，而是官員，特別是法官的行為；不是一個規(guī)則體系，而是一批事實。然而，這正如龐德所指責的那樣， 是“對個別化判決的狂熱崇拜”。關于法律的不確定性，導致了法律虛無主義。 一、西方主要法律社會學家自然法傾向的法律社會與純粹法律社會學之爭，即布萊克諾尼特爭論：布萊

54、克法社會學的范圍（1972）認為：當代法社會學以混淆科學與政策為特征，對法律功能效論提出質疑。詳細闡明純粹法社會學的性質和目的：（1）法社會學應采納專家治國者的思想方法。即任何問題都可歸為技術問題。（2）法律是可以觀察到的行為，不是規(guī)則。（3）法社會學的目標是形成一種一般性法律理論?？傊瑧菍ι鐣F(xiàn)象的研究，不是進行道德的評價。諾尼特法理學的社會學中對此進行反駁：（1）法社會必須是精于法理學的；（2）法社會學必須認真看待法律理想；（3）法社會學必須對政策有彌補價值；（4）法社會學必須結合法理學分析和政策分析。 一、西方主要法律社會學家（四）當代西方法律社會學的理論進展1.個人與社會關系的重新

55、認識2.社會利益的重新定位3.詮釋學在司法行為分析中的異軍突起4.人權理念在法律社會學研究中的原則地位 法社會學領域建立了龐大的國際性組織 最有代表性的是年設置的法社會學國際委員會（，以歐洲為根據(jù)地）、年設置的法與社會學會（，以美國為根據(jù)地），并且開辟了培育學術成果的基地 例如年創(chuàng)刊的權威性雜志法與社會評論（LawandSocietyReview）、名牌大學的法社會學研究中心等。從此，法社會學的研究和教育開始在世界范圍內(nèi)普及。 二、馬克思法律社會學1.概說：通過揭示法律與社會生活的基本關系，是馬克思主義的法律觀和方法論的特征。要了解法的本質和發(fā)展變化規(guī)律，必須將其置于現(xiàn)實的生產(chǎn)關系和社會關系中

56、去考察。認為法律受到社會發(fā)展的程度影響，如受到經(jīng)濟基礎的影響。2.法律社會學特點： （1）把法律放在與社會相互關系之中加以考察，強調法律的社會側面，尤其是法律與社會經(jīng)濟生活的內(nèi)在聯(lián)系。（2）重視研究理論素材的客觀性和可驗證性，注重對社會現(xiàn)實進行調查研究，反對經(jīng)驗主義。（3）通過實踐范疇使價值與事實、主觀與客觀獲得統(tǒng)一。（4）從功能角度對法律進行解釋，強調法律相對于一定社會目標的工具性。 四、法律社會學在中國 （一） 19世紀末20世紀初，在西學東漸的背景下，西方法律社會學的一些著作、學說開始引入中國。（二）大規(guī)模的引進和介紹、作為獨立的學科進行研究和發(fā)展是在20世紀80年代以后，至20世紀90

57、年代中期形成了法律社會學的初步發(fā)展階段。這個時期法律社會學研究的主要方面是翻譯和評述大量西方法律社會學的著述，引入了大量法律社會學研究的概念、范疇和理論體系，為中國法律社會學的研究進行了理論上的準備。法律文化、法律意識、法律行為、法律制度、法律發(fā)展等概念和理論進入了理論界的視野，推動了法治理論研究的發(fā)展。（三）從20世紀90年代中期開始，中國法律社會學的研究出現(xiàn)了一些新變化。首先是研究的重點由初期的學科證成轉入子課題的探索，法律社會學研究面臨挑戰(zhàn)。盡管有些學者關于法律文化、法制現(xiàn)代化、本土化的研究取得了較大的學術影響力，但是更多的研究成果在體現(xiàn)法律社會學研究方法的科學性和優(yōu)越性上，在揭示法律和社會的深刻聯(lián)系上，在學術研究的創(chuàng)新性和推動作用上表現(xiàn)還不夠明顯。另一方面，社會學界開始積極參與到法律社會學研究當中。一這些變化說明如何使法律社會學的研究從一種范式的論證進入到 有效應用的層面還需要進一步的探索，也說明法律社會學的發(fā)展迫切需要各個學科之間更為積極和有效的合作。