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勞動合同常見問題及解答一、 終止、解除勞動合同中的常見問題1、員工拒不返還用人單位財物怎么辦？勞動關(guān)系解除或終止后，員工有時拒絕返還其占有公司的財產(chǎn)，例如代收的銷售款，工作用的手提電腦等等。因員工拒不還返用人單位或個人財物的爭議現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定比較模糊，也沒有全國統(tǒng)一使用的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù) 2002 年 2 月 6 日上海市高級人民法院民一庭《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》，勞動者或用人單位占有對方財物的行為與勞動權(quán)利與義務(wù)相牽連的，應(yīng)作為勞動爭議案件；勞動者或用人單位占有對方財物的行為，與勞動權(quán)利義務(wù)沒有關(guān)系或?qū)俜欠ㄕ加没蚺R時占用，因此發(fā)生爭議的，不作為勞動爭議案件。從上述規(guī)定中可以看出，員工拒不返還公司財物在司法實踐中是作為勞動爭議案件處理的，也就是說適用六十天的仲裁時效。2、單位對員工處分是勞動爭議嗎？上海市高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第（五）條對該問題作了十分明確的界定："用人單位與勞動者之間因單位處分發(fā)生爭議的，是否作為勞動爭議案件應(yīng)區(qū)分情況：單位處分雖涉及經(jīng)濟扣罰等內(nèi)容，但屬于特定性、階段性的，不涉及勞動合同的解除、變更的，單位有權(quán)對勞動者進(jìn)行管理，不宜作為勞動爭議案件；用人單位作出的處分涉及勞動合同的變更或解除的，或者經(jīng)濟扣罰影響勞動者基本生活的，則因此類處分引起的爭議可作為勞動爭議案件。"3、公司間協(xié)議能禁止員工流動嗎？公司與公司之間的合同不能讓不是合同當(dāng)事人的第三人承擔(dān)任何的義務(wù)。合同是簽訂雙方意思達(dá)成一致的結(jié)果，合同中的條款對簽訂合同的雙方當(dāng)事人有約束力，合同的當(dāng)事人應(yīng)該依據(jù)合同所規(guī)定的義務(wù)履行，同時享有合同所約定的權(quán)利。合同中不能對于他人的義務(wù)作出約定。4、職工沒有完成任務(wù) 公司能能直接辭退員工嗎？何為" 不能勝任工作" ？根據(jù)勞辦發(fā) 〔1994〕289 號 《關(guān)于若干條文的說明》解釋，不能按要求完成勞動合同約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量為“ 不能勝任工作 ”。因此，用人單位不能故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)使勞動者無法完成。勞動者即使不能勝任工作，也不能直接被辭退。經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后，如果勞動者仍然不能勝任工作，才可以解除勞動合同?！秳趧臃ā返?26 條規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前 30 日書面通知勞動者本人。5、經(jīng)營狀況不好就可以裁員嗎？公司的裁員符合法律規(guī)定的經(jīng)濟性裁員的條件的，根據(jù)《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》第四條規(guī)定進(jìn)行裁員，我國經(jīng)濟性裁員的程序是："（1）提前三十日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料；（2）提出裁減人員方案；（3）將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進(jìn)行修改和完善；（4）向當(dāng)?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；（5）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟補償金，出具裁減人員證明書。"6、企業(yè)被兼并后原來的勞動合同怎么處理？解答分析首先，企業(yè)兼并可以作為解除員工勞動合同的理由。當(dāng)然，法律規(guī)定的是企業(yè)在兼并的情況下可以解除員工的勞動合同，并不是說企業(yè)在兼并時必須解除。這是因為考慮到企業(yè)在兼并時必然會發(fā)生一些職務(wù)的重疊，需要減少冗員的情況，比如，財務(wù)人員、接待人員等。所以在考察單位是否應(yīng)該解除勞動合同時還應(yīng)該看是不是導(dǎo)致原來的勞動合同無法履行。其次，你在外企工作六年，假使真的解除合同的話，可以獲得相當(dāng)于六個月工資的經(jīng)濟補償金。當(dāng)然有的單位在有些情況下也會愿意多給。第三，單位也有權(quán)不解除與你的勞動合同。在這種情況下，你和原來單位簽訂的勞動合同將由新的單位繼承原單位的位置繼續(xù)履行，合同上規(guī)定的內(nèi)容對于新的單位和你均有約束力。所以假使能夠留在兼并后的單位工作的，是沒有補償金的。你的這個要求是沒有根據(jù)的。不過在計算在本單位的工作年限時，原來單位的工作年限到是可以計入新單位的。相關(guān)法律規(guī)范《中華人民共和國勞動法》第二十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人：……（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的?！被?，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位對于什么叫“客觀情況”，《勞動部關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》中這樣說：“本條中的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。”《 違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條的規(guī)定：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變工作的年限，工作時間每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金。”二、2008 新勞動合同法常見知識問答1、“小時工”有試用期嗎？解答：《勞動合同法》第 70 條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。因此，作為“小時工”，即使同時與多個單位建立非全日制用工的勞動關(guān)系，各單位均不得與勞動者約定試用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同和三個月以下固定期限勞動合同外，其他勞動合同可以依法約定試用期。2、“小時工”的工傷保險由誰繳費？解答：需要明確的是，“小時工”的工傷保險費要由用人單位支付。勞動和社會保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第 12 條中規(guī)定:“用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動關(guān)系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。從事非全日制工作的勞動者發(fā)生工傷,依法享受工傷保險待遇?！?、本市“小時工”的最低工資標(biāo)準(zhǔn)是多少？解答：“小時工”執(zhí)行的是小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧雍贤ā返?72 條規(guī)定：非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。市勞動和社會保障局出臺的《關(guān)于調(diào)整北京市 2007 年最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》自今年 7 月 1 日起執(zhí)行，其中規(guī)定：非全日制從業(yè)人員小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)由 7.9元/小時提高到 8.7 元/小時；非全日制從業(yè)人員法定節(jié)假日小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)由18 元/小時提高到 20 元/小時。法定節(jié)假日包括 10 天：元旦 1 天、春節(jié) 3 天、五一 3 天、十一 3 天。也就是說，從今年 7 月 1 日起，在正常工作日，小時工每小時最低工資不得低于 8.7 元；在法定節(jié)假日，小時工每小時最低工資不得低于 20 元。4、“小時工”的養(yǎng)老和醫(yī)療保險由誰繳費？解答：根據(jù)《關(guān)于調(diào)整北京市 2007 年最低工資標(biāo)準(zhǔn)的通知》，“小時工”最低工資標(biāo)準(zhǔn)包括用人單位及勞動者本人應(yīng)繳納的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險費。該條可以理解為：“小時工”的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險費需要自己繳納，用人單位是不負(fù)擔(dān)的，因為保險費用已隨每小時的工資支付了。5、“小時工”加班有加班費嗎？解答：根據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》，在全日制用工情況下，用人單位依法安排勞動者在標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的，應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者加班工資：（1）在日標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長工作時間的，按照不低于小時工資基數(shù)的150％支付加班工資；（2）在休息日工作的，應(yīng)當(dāng)安排其同等時間的補休，不能安排補休的，按照不低于日或者小時工資基數(shù)的 200％支付加班工資；（3）在法定休假日工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于日或者小時工資基數(shù)的 300％支付加班工資。而對于從事非全日制工作的勞動者來說，由于其實行的是小時工資制，可以不執(zhí)行上述規(guī)定，但用人單位安排其在法定休假日工作的，其小時工資不得低于本市規(guī)定的非全日制從業(yè)人員法定節(jié)假日小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)。6、“小時工”工作期間，出了意外事故怎么辦？解答：“小時工”在工作期間一旦因工作原因發(fā)生意外事故，受到人身傷害，如果確定為工傷，勞動者就可依法享受用人單位此前為其辦理的工傷保險待遇。如果有明確的侵權(quán)人，同時可以向侵權(quán)人索賠。那么，假如用人單位未為“小時工”辦理工傷保險，“小時工”受的傷被確定為“工傷”怎么辦呢？在這種情況下，用人單位仍然要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，為“小時工”負(fù)擔(dān)相應(yīng)費用。7、用人單位終止用工，可以不向勞動者支付經(jīng)濟補償嗎？解答：勞動合同法第 71 條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。如終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。與此相反，在全日制用工形式中，在大多數(shù)情況下，勞動者或者用人單位提出解除勞動合同，無論從程序上還是從實質(zhì)的事由上，都要符合相關(guān)的法律規(guī)定。而且，只要符合相關(guān)情形的規(guī)定，用人單位就應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。8、“小時工”勞動報酬結(jié)算，支付周期最長是多少天？解答：勞動合同法第 69 條規(guī)定，非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不超過 15 日。而全日制用工的，工資應(yīng)當(dāng)至少每月支付一次。9、勞動行政部門如何進(jìn)行監(jiān)督檢查？解答：縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監(jiān)督檢查時，有權(quán)查閱與勞動合同、集體合同有關(guān)的材料，有權(quán)對勞動場所進(jìn)行實地檢查，用人單位和勞動者都應(yīng)當(dāng)如實提供有關(guān)情況和材料。勞動行政部門的工作人員進(jìn)行監(jiān)督檢查，應(yīng)當(dāng)出示證件，依法行使職權(quán)，文明執(zhí)法。10、勞動行政部門監(jiān)督該法實施，應(yīng)當(dāng)聽取工會意見嗎？解答：勞動合同法把勞動行政部門的監(jiān)督檢查單獨作為一章，可見勞動行政部門對勞動法、勞動合同法的實施所進(jìn)行的行政監(jiān)督非常重要。勞動合同法第 73 條規(guī)定，國務(wù)院勞動行政部門負(fù)責(zé)全國勞動合同制度實施的監(jiān)督管理。縣級以上地方人民政府勞動行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)勞動合同制度實施的監(jiān)督管理。縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當(dāng)聽取工會、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見。11、勞動行政部門監(jiān)督檢查的內(nèi)容是什么？解答：縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查：1.用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況。2.用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況。3.勞務(wù)派遣單位和用工單位遵守勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定的情況。4.用人單位遵守國家關(guān)于勞動者工作時間和休息休假規(guī)定的情況。5.用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況。6.用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況。7.法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動監(jiān)察事項。12、勞動行政部門監(jiān)督檢查工作對勞動者有何意義解答：根據(jù)《勞動合同法》的上述規(guī)定，對于勞動者來說，通過了解勞動行政部門的監(jiān)督檢查工作，一旦合法權(quán)益受到侵害，可以要求有關(guān)部門依法處理。任何組織或者個人對于違反《勞動合同法》的行為都有權(quán)舉報，縣級以上人民政府勞動行政部門應(yīng)當(dāng)及時核實、處理，并對舉報有功人員給予獎勵。根據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》規(guī)定，勞動保障行政部門對違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章行為的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)自立案之日起 60 個工作日內(nèi)完成；對情況復(fù)雜的，經(jīng)勞動保障行政部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長 30 個工作日。13、單位與勞動者約定的試用期違反法律規(guī)定，將會受到哪些處罰？解答：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位必須按照不同的勞動合同期限，與勞動者約定不同長短的試用期，其最長期限不得超過法律的規(guī)定。除此之外，法律還規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。用人單位如果違反了上述規(guī)定，擅自設(shè)立試用期、延長試用期期限或者增加設(shè)立試用期的次數(shù)，均屬違法行為，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。14、單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，會受到什么懲罰？解答：《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。因此，單位如果未依法與勞動者訂立勞動合同，除應(yīng)向勞動者支付其應(yīng)得的工資以外，還需再支付一倍的工資作為對勞動者的補償。15、勞動合同是否必須由單位保管？解答：根據(jù)法律規(guī)定，勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。因此，勞動合同文本應(yīng)至少兩份。目前有些單位在員工簽訂勞動合同以后，將勞動合同收回，統(tǒng)一保管，是不符合法律規(guī)定的。用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款，或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。16、工會有權(quán)監(jiān)督嗎？解答：根據(jù)《勞動合同法》第 78 條規(guī)定：工會依法維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進(jìn)行監(jiān)督。用人單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權(quán)提出意見或者要求糾正；勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助。17、單位的規(guī)章制度給勞動者造成了損害，勞動者可以要求賠償嗎？解答：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。18、單位扣押勞動者的身份證等證件，將受到什么處罰？解答：根據(jù)規(guī)定，用人單位違反《勞動合同法》規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。另外，如果用人單位以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人 500 元以上 2000 元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動者依法解除或者終止勞動合同時，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。19、單位不按規(guī)定向勞動者發(fā)薪或支付經(jīng)濟補償，要加付賠償金嗎？解答：用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額 50%以上 100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：1.未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；2.低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；3.安排加班不支付加班費的；4.解除或者終止勞動合同，未依照《勞動合同法》規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?0、勞動合同被確認(rèn)無效后，是否需要賠償給勞動者造成的損害？解答：按照《勞動合同法》規(guī)定，如果單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，或者單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利以及勞動合同的約定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，均將被認(rèn)定為無效。因單位的上述原因之一導(dǎo)致勞動合同被確認(rèn)為無效后，如果給勞動者造成了損害，單位應(yīng)對勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果因為勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同導(dǎo)致合同無效的，一旦給單位造成損失，也需對單位承擔(dān)賠償責(zé)任。21、單位違法解除或終止勞動合同應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？解答：用人單位違反《勞動合同法》規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第 47 條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動者支付賠償金?！秳趧雍贤ā返?47 條規(guī)定：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^ 12 年。22、單位侵害勞動者人身權(quán)益應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？解答：用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：1.以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；2.違章指揮或者強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；3.侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的；4.勞動條件惡劣、環(huán)境污染嚴(yán)重，給勞動者身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害的。23、勞動行政部門及其工作人員玩忽職守怎么辦？解答：山西黑磚窯案件暴露出了政府有關(guān)監(jiān)管部門對一些違法用工的情況監(jiān)管不到位，之所以監(jiān)管不到位，很大程度上在于不作為和對這種違法犯罪現(xiàn)象的漠視。《勞動合同法》針對這個問題在第 95 條作了這樣的規(guī)定：勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門及其工作人員玩忽職守、不履行法定職責(zé)，或者違法行使職權(quán)，給勞動者或者用人單位造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。24、單位解除勞動合同不出具書面證明行嗎？解答：勞動者被解除勞動合同后失業(yè)，如果要享受失業(yè)保險待遇，需要提供單位解除或者終止勞動合同的書面證明，否則勞動保障部門是不予辦理的。因此，勞動者離職時要索要解除或者終止勞動合同的書面證明?！秳趧雍贤ā返?89 條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。25、勞動者在沒有經(jīng)營資格的單位付出勞動怎么辦？解答：《勞動合同法》第 93 條規(guī)定：對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上述條款表明，即使單位不具備合法經(jīng)營資格，屬非法用工，勞動者也有權(quán)獲得經(jīng)濟補償。勞動者在找不到單位的情況下可以找出資人索賠，“跑得了和尚跑不了廟”，這是《勞動法》的一個突破。26、勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定將受何處罰？解答：《勞動合同法》第 92 條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人 1000 元以上 5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。實踐中，勞務(wù)派遣單位、用工單位、勞動者三者間的關(guān)系一直是剪不斷、理還亂。本條核心在于“連帶責(zé)任”，解決了司法實踐中一直難以解決的問題。27、個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定，由誰擔(dān)責(zé)？解答：《勞動合同法》第 94 條規(guī)定：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。連帶責(zé)任實際上就是雙保險，勞動者的利益能夠得到最大限度的保護(hù)。 28、勞動者違反保密條款或者競業(yè)限制條款給單位造成損失，承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？解答：《勞動合同法》第 90 條規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同主要指，未提前 30 日書面通知用人單位解除勞動合同。賠償責(zé)任指的是賠償下列費用：1.招錄費用；2.培訓(xùn)費用；3.合同約定的其他賠償。29、單位招用了有工作的勞動者，給其他單位造成損害怎么辦？解答：《勞動合同法》規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這個條款說明，單位挖人是有風(fēng)險的，“招兵”要謹(jǐn)慎。30、事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員適用《勞動合同法》規(guī)定嗎？解答：老姜是某事業(yè)單位的聘用制工作人員，合同是一年一簽。今年 9 月，他在該事業(yè)單位工作了 3 年后，單位告知他不再續(xù)聘，讓他辦理離崗手續(xù)。老姜要求續(xù)聘或由單位支付補償金，單位不同意。老姜想問：像他這樣在事業(yè)單位工作的人適用《勞動合同法》嗎？根據(jù)《勞動合同法》第 96 條規(guī)定，事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。可見，一般情況下，老姜這樣的事業(yè)單位聘用人員是適用該法的。在《勞動合同法》實施前，合同到期雙方?jīng)]有續(xù)簽勞動合同的，勞動合同終止，單位可以不付經(jīng)濟補償。所以老姜現(xiàn)在不能索要經(jīng)濟賠償。但《勞動合同法》實施后，因勞動合同期滿導(dǎo)致勞動合同終止，單位終止勞動合同關(guān)系不再續(xù)簽的，要給勞動者經(jīng)濟補償。31、單位未與職工簽訂勞動合同，新法實施后怎么辦？解答：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。這一規(guī)定明確了，新法實施前已經(jīng)存在事實勞動關(guān)系的雙方應(yīng)在新法實施后及時補簽書面勞動合同，最遲應(yīng)在新法實施之日起 1 個月內(nèi)補簽書面的勞動合同。也就是說，從 2008 年 1 月 1 日開始到 2 月 1 日之前，所有未與勞動者簽訂勞動合同的用人單位，必須抓緊時間簽訂勞動合同，否則將受到相應(yīng)的處罰，即向勞動者每月支付兩倍的工資。32、明年面臨退休，可適用《勞動合同法》維權(quán)嗎？解答：讀者老李給本報來信稱：他在一個事業(yè)單位工作了近 30 年，單位一直沒有給他簽訂過勞動合同，也沒有上過任何保險（單位說他不在編）。明年老李面臨退休，他能否用《勞動合同法》維權(quán)？像老李這種情況是不能適用《勞動合同法》的。因為按照法不溯及既往的原則，《勞動合同法》僅適用于明年 1 月 1 日以后開始履行的勞動合同或建立的勞動關(guān)系，對之前已經(jīng)履行的勞動合同或事實勞動關(guān)系，只能按現(xiàn)行的勞動法或現(xiàn)行的部門規(guī)章、相關(guān)政策來執(zhí)行。從老李所述情況看，他已經(jīng)和這個用人單位形成了比較穩(wěn)定的事實勞動關(guān)系。根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問題的意見》第 17 條規(guī)定：用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定進(jìn)行賠償。33、職工現(xiàn)在已有勞動合同，明年新法實施后會有變化嗎？解答：根據(jù)法不溯及既往的原則，《勞動合同法》第 97 條規(guī)定，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行。這一規(guī)定意味著，《勞動合同法》實施之前訂立的勞動合同，即便其條款與新法相違背，只要訂立時不違反當(dāng)時的法律，均應(yīng)該繼續(xù)履行。這是《勞動合同法》規(guī)定的過渡性條款，主要是為了防止新法的實施對用人單位的勞動用工造成較大沖擊。因此，企業(yè)經(jīng)營者不必表現(xiàn)出過分憂慮。34、連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，從何時起算？解答：根據(jù)勞動合同法第 14 條的規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第 39 條和第 40 條第 1 項、第 2 項規(guī)定的情形，再續(xù)訂勞動合同，用人單位與勞動者就可以簽訂無固定期限勞動合同。這里所提到的“連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)”十分重要，因為在勞動合同法施行之前，勞資雙方可能已經(jīng)數(shù)次連續(xù)訂立了固定期限勞動合同。鑒于此，勞動合同法特別規(guī)定，連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自新法施行后再次續(xù)訂固定期限勞動合同起開始計算。35、單位現(xiàn)在突擊裁員要給勞動者補償嗎？解答：目前，有個別企業(yè)對勞動合同法規(guī)定的勞動合同經(jīng)濟補償辦法存在誤解，以為趕在新法實施前解除或終止員工的合同，就可以規(guī)避經(jīng)濟補償責(zé)任。其實，現(xiàn)行的法規(guī)政策也是不允許單位違規(guī)裁人的。根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的規(guī)定，單位違反規(guī)定提前解除勞動合同，照樣要給勞動者經(jīng)濟補償金，標(biāo)準(zhǔn)為：根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿 1 年發(fā)給相當(dāng)于 1 個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過 12 個月。工作時間不滿 1 年的按 1 年計算。所以，單位現(xiàn)在突擊裁員得不償失。當(dāng)然，如果職工的勞動合同在新法實施前到期，單位不再續(xù)簽就不用補償。36、明年勞動合同到期后，如果單位不續(xù)簽，要給勞動者補償嗎？解答：以前，勞動合同到期后，如果單位不續(xù)簽，不用向勞動者支付經(jīng)濟補償金。勞動合同法實施后，如果合同到期，單位就應(yīng)提出與勞動者續(xù)簽新的勞動合同。如果合同到期不續(xù)簽，就應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。當(dāng)然，如果用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形除外。37、勞動關(guān)系跨越新舊法，經(jīng)濟補償如何計算？解答：本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第46 條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給勞動者經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算。本法施行前，按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。也就是說，勞動關(guān)系跨越新舊法的，以 2008 年 1 月 1 日為分界線，2008 年 1月 1 日之前的工作年限按照舊法規(guī)定計算經(jīng)濟補償，2008 年 1 月 1 日之后按照勞動合同法的規(guī)定計算經(jīng)濟補償，分別計算，再合并相加。38、勞動合同法會增加企業(yè)成本嗎？解答：勞動合同法有效保護(hù)勞動者權(quán)益，有利于企業(yè)長期發(fā)展。對于一個守法、有誠信、有創(chuàng)新力的企業(yè)來講，不會增加企業(yè)成本，反而會有利于為這樣的企業(yè)創(chuàng)造一個公平的競爭環(huán)境，為企業(yè)發(fā)展提供更加有力的法律保障。當(dāng)然，對于違法用工的企業(yè)來說，勞動合同法的出臺規(guī)范了企業(yè)用工，并增加了違法用工的代價，從這個意義上說，可能是增大了“企業(yè)成本”。39、勞動合同法出臺的兩大目的是什么？解答：據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，目前我國的固定期限合同簽訂率非常低，大約不到三成，而另外超過七成的勞動合同都是有限期的合同，且大多數(shù)為不超過 1 年的合同。這樣的勞動合同簽訂狀況與西方國家相比完全相反，對維護(hù)整個社會和諧穩(wěn)定的勞動用工也十分不利。勞動合同法出臺的兩大目的便是解決勞動合同簽訂率低和勞動合同期限短的問題，從這個意義上來講，確實有著改變勞資雙方“強資本、弱勞工”狀況的作用。40、勞動合同法與現(xiàn)行法律、政策中的條款沖突怎么辦？解答：勞動合同法的頒布施行標(biāo)志著我國勞動保障法律體系更加完善。勞動合同法和勞動法都是由全國人民代表大會制定的法律，效力同等。但根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，如果某些條款有沖突，應(yīng)適用勞動合同法的相關(guān)規(guī)定。勞動合同法與現(xiàn)行的國家行政部門制定的行政法規(guī)和部門規(guī)章、政策相比，前者的效力更高，因此如果某些條款有沖突的地方，應(yīng)以勞動合同法為準(zhǔn)。