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公文寫作/調(diào)研報告 準(zhǔn)國家工作人員認(rèn)定中的幾個問題 　　準(zhǔn)國家工作人員認(rèn)定中的幾個問題 《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！边@就是我們通常所說的準(zhǔn)國家工作人員的概念。雖然法條就什么是準(zhǔn)國家工作人員作了明確的規(guī)定，但司法實踐中，由于存在諸多復(fù)雜的因素，給準(zhǔn)國家工作人員的認(rèn)定帶來困難，因此，加強對這一問題的研究，對于準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪，打擊犯罪具有極其重要的現(xiàn)實意義。一、準(zhǔn)確把握國家工作人員的本質(zhì)特征。從事公務(wù)應(yīng)是國家工作人員的本質(zhì)特征。對此，雖然目前理論界大致有“身份說”、“公務(wù)說”、“統(tǒng)一說”三種不同的觀點。但筆者認(rèn)為，“身份說”易縮小國家工作人員的范圍，與刑法第九十三條規(guī)定的精神不相吻合?！敖y(tǒng)一說”將“身份”作為與“從事公務(wù)”相并列認(rèn)定國家工作人員范圍的標(biāo)準(zhǔn)亦與刑事立法精神相悖?！肮珓?wù)說”則認(rèn)為，無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務(wù)的，就應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。這一觀點不僅符合刑法第九十三條規(guī)定的精神，而且也為后來的立法解釋所驗證。從刑法第九十三條規(guī)定的精神來看，無論是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的人員，還是上述單位（人民團體除外）委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中的人員只要是“從事公務(wù)”的就以國家工作人員論，立法并沒有強調(diào)這些人原有身份性質(zhì)，而恰恰強調(diào)的是“從事公務(wù)”四個字。再則從全國人大常委會《關(guān)于中華人民共和國〈刑法〉第九十三條第二款的解釋》中，我們不難看出，該解釋對村民委員會等村基層組織人員在從事特定的公務(wù)時屬于“其他依照法律從事公務(wù)”的國家工作人員的界定，表明了立法機關(guān)鮮明的“公務(wù)說”觀點。還有大量的司法實踐也證明了“公務(wù)說”在司法實踐中被廣為運用。因此，我們在認(rèn)定準(zhǔn)國家工作人員的范圍時，理應(yīng)牢牢抓住“從事公務(wù)”這一國家工作人員的本質(zhì)特征，正確界定準(zhǔn)國家工作人員的范圍。那么，何謂“從事公務(wù)”又是我們正確界定準(zhǔn)國家工作人員范圍的又一重要問題。所謂從事公務(wù)是指依照法律規(guī)定，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國家事務(wù)和公共社會事務(wù)的活動，其本質(zhì)是行使國家權(quán)力，活動內(nèi)容具有廣泛性、職能性特點。椐此，筆者認(rèn)為“公務(wù)”它不局限于國家事務(wù)，還包括公共社會事務(wù)，在我國現(xiàn)行的制度下，國家管理公共社會事務(wù)仍然存在，如國家對國有企業(yè)的行政管理，國有企業(yè)的有關(guān)管理人員對國有企業(yè)資產(chǎn)的管理經(jīng)營等無不表現(xiàn)國家管理公共社會事務(wù)的存在。同時，共青團、工會、婦聯(lián)等人民團體也仍然擔(dān)負(fù)著管理國家事務(wù)尤其是公共社會事務(wù)的職能?！缎谭ā穼⒃谌嗣駡F體從事公務(wù)的人員規(guī)定為國家工作人員就意味著刑法意義上的“公務(wù)”包含公共社會事務(wù)。因此，我們這里所探討的“公務(wù)”即是指代表國家的公務(wù)，具體包括國家公務(wù)和公共社會事務(wù)。只有行為人從事上述情形的“公務(wù)”時，才可以將其界定為國家工作人員或者是準(zhǔn)國家工作人員。二、準(zhǔn)確把握公司性質(zhì)。依照公司法的規(guī)定，國有獨資公司以及由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，國有企業(yè)單獨作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司，其國有性質(zhì)沒有爭議。問題是原有國有企業(yè)依照公司法在改制重組過程中，由于運作不規(guī)范和不到位，給我們準(zhǔn)確認(rèn)定改制后的公司性質(zhì)帶來困難。實踐中主要有以下幾種情況：其一，“翻牌”公司。一些原國有企業(yè)為了完成上級下達(dá)的企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的指標(biāo)，在將其所屬的分支機構(gòu)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革過程中，不能嚴(yán)格按照《公司法》的要求運作，為了達(dá)到公司注冊的目的，將企業(yè)資產(chǎn)的一部分以獎勵等形式配送給企業(yè)人員作為入股資金，然后仍依企業(yè)原資產(chǎn)總額申請注冊非國有有限責(zé)任公司，原企業(yè)人員整建制劃歸新設(shè)立的公司，其人員管理方式、工資待遇不變，企業(yè)入股人員亦不參與公司分紅。這種“運動”式的公司制改造，應(yīng)還其公司的本來面目認(rèn)定為國有公司性質(zhì)。其二，“脫殼”公司。一些國有企業(yè)為了甩掉沉重的債務(wù)包袱，將企業(yè)的有效資產(chǎn)剝離出來，重新設(shè)立一個新公司，以達(dá)到規(guī)避企業(yè)債務(wù)的目的。這種類型的公司其注冊資本如果沒有非國有資金進(jìn)入，應(yīng)認(rèn)定為國有性質(zhì)，如果有非國有資金進(jìn)入，應(yīng)認(rèn)定為非國有性質(zhì)。其三，“泡沫”公司。一些公司面對激烈的市場競爭或行業(yè)內(nèi)部對企業(yè)資質(zhì)考核依據(jù)其注冊資本金勢力的客觀情況，為了將公司做大做強，不惜違反法律禁止性規(guī)定，搞虛假投資。有這么一個原本資不抵債的國有小型建筑企業(yè)，20xx年企業(yè)改制時，企業(yè)的20余名職工“入股投資”近5000萬元，使企業(yè)成為擁有6000多萬元注冊資本、具有一級資質(zhì)、可以承攬各種大型建筑項目的大型建筑公司，實則職工沒有投入一分錢。這種類型的公司性質(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況分別認(rèn)定，公司經(jīng)脫水后的注冊資本不低于公司法規(guī)定的最低注冊資本，且符合公司設(shè)立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性質(zhì)應(yīng)依實際注冊資本性質(zhì)確定 ，如沒有非國有資本進(jìn)入，應(yīng)認(rèn)定為國有公司性質(zhì)，否則反之。如實際注冊資本低于公司法規(guī)定的最低注冊資本，其公司法人不能成立，對于投資主體單一，應(yīng)依投資主體性質(zhì)確定“公司”的性質(zhì)；對于混合型投資主體的，則不能簡單地認(rèn)定為國有性質(zhì)或非國有性質(zhì)，而應(yīng)當(dāng)依照各投資主體性質(zhì)和人員隸屬關(guān)系綜合分析認(rèn)定，如是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的人員，應(yīng)認(rèn)定為準(zhǔn)國家工作人員，否則反之。實踐中盡管還有除上述類型外的不規(guī)范公司存在，但只要我們透過現(xiàn)象看本質(zhì)，緊緊抓住投資主體的性質(zhì)，就不難認(rèn)定這些公司的真實性質(zhì)。三、準(zhǔn)確把握職務(wù)便利的性質(zhì)。非國有公司、企業(yè)人員的職務(wù)犯罪與準(zhǔn)國家工作人員的職務(wù)犯罪均涉及到職務(wù)便利的問題。因此，準(zhǔn)確把握職務(wù)便利的性質(zhì)，對于正確區(qū)分此罪與彼罪無疑有著極其重要的現(xiàn)實意義。從字面意義上來說“職務(wù)便利”的含義應(yīng)當(dāng)是一致的，但從刑法層面上來看“職務(wù)便利”，在不同性質(zhì)的犯罪中，其職務(wù)便利的性質(zhì)亦不盡相同。就非國有公司、企業(yè)人員職務(wù)犯罪與準(zhǔn)國家工作人員職務(wù)犯罪而言，前者的職務(wù)不具有國家公務(wù)的性質(zhì)，后者則履行的必須是具有國家公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)?？梢姸摺奥殑?wù)便利”的性質(zhì)是有質(zhì)的區(qū)別的。那么，如何準(zhǔn)確把握職務(wù)便利的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，主要從以下幾個方面來把握。第一，看行為人隸屬關(guān)系。行為人是否是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體的人員，如委派成立，行為人的職務(wù)行為才可能具有公務(wù)性質(zhì)的基礎(chǔ)。第二，看行為人從事工作的性質(zhì)。只有行為人所從事是具有管理性質(zhì)的工作，其職務(wù)行為才可能具有國家公務(wù)的性質(zhì)。如是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的且是從事管理工作的人員，其職務(wù)行為即具有國家公務(wù)性；如是非委派的人員，其職務(wù)行為就不具有國家公務(wù)性質(zhì)。這里還要注意的是對于那些雖然是屬于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位“委派”的人員，但他們所從事的僅是勞務(wù)性質(zhì)的工作，其工作職責(zé)內(nèi)容不具有國家公務(wù)的性質(zhì)特征，因而僅僅屬提供勞務(wù)性質(zhì)工作的行為人，不能單獨成為準(zhǔn)國家工作人員的適格主體。這一問題最高人民法院、最高人民檢察院在關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》若干問題的解答中明確規(guī)定：“直接從事生產(chǎn)、運輸勞動的工人、農(nóng)民、機關(guān)勤雜人員、個體勞動者、部隊?wèi)?zhàn)士、經(jīng)手公共財物的，如果他們所從事的僅僅是勞務(wù)，不能成為貪污罪的主體?！钡谌?，看行為人的權(quán)力****。在兩個不同性質(zhì)公司并存時，雖然公司人員的歸屬亦作出明確的劃分，但因公司業(yè)務(wù)需要，通常會出現(xiàn)公司人員既服務(wù)于原國有公司、又服務(wù)于非國有公司的情況，這種不規(guī)范的公司運作模式，給我們認(rèn)定職務(wù)性質(zhì)帶來一定困難。對于這一問題，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵看行為主體代表誰的利益、體現(xiàn)誰的意志，權(quán)力****于誰。如是國有公司委派的人員，其履行非國有公司的職務(wù)具有公務(wù)性；如不是委派的人員，其履行非國有公司的職務(wù)不具有公務(wù)性質(zhì)。如張某在原國有公司將部分有效資產(chǎn)剝離、并吸納部分非國有資金共同成立新的有限責(zé)任公司后，仍供職于原國有公司。由于張某對新成立的有限責(zé)任公司所經(jīng)營的某項業(yè)務(wù)比較熟悉，受有限責(zé)任公司委托負(fù)責(zé)幫助經(jīng)營該項業(yè)務(wù)論證、洽談，但合同的簽訂仍依有限責(zé)任公司業(yè)務(wù)員的名義，而非張某的名義。其在參與項目論證、洽談過程中，非法收受客戶的賄賂。因張某不符合國有公司委派人員的成立要件（委派的問題*另行論述），此時張某的所作所為只能代表的是委托人的利益，體現(xiàn)的是委托人的意志，所履行的是****于委托人的不具有國家公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)，不應(yīng)以國家工作人員論。因此，我們在分析認(rèn)定行為人職務(wù)性質(zhì)時，一定要結(jié)合上述幾個方面的情況進(jìn)行綜合分析判斷，切忌犯抓住一點不及其余的錯誤。四、準(zhǔn)確把握委派的構(gòu)成要件。所謂委派，就是委任、派遣之意?；谖?，被委派人代表委派方行使權(quán)利，從事委派方委派的公務(wù)。構(gòu)成這里的委派，必須符合以下要件：一是委派的主體特定。委派的主體只能是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，除此之外的任何單位都不是刑法意義上的委派主體。那么，人民團體能否構(gòu)成委派的主體，只要我們認(rèn)真分析一下《刑法》第九十三條第二款的規(guī)定，就不難得出結(jié)論?！缎谭ā返诰攀龡l所列舉的委派主體并不包括人民團體在內(nèi)，如將其納入委派主體的范圍，顯然超越了該條款法律用語的邏輯內(nèi)涵，有違罪刑法定的原則。因此，只要立法未作出修改前，人民團體委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體的人員，不能成為準(zhǔn)國家工作人員的適格主體。二是委派的對象必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的人員，且委派人與受委派人具有行政上的隸屬關(guān)系。對于從社會上招聘的人員，能否成為委派的對象？這里關(guān)鍵是看招聘主體的性質(zhì)，如是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位作為招聘主體，聘用后再委派到非國有性質(zhì)的單位從事公務(wù)的，與從國有性質(zhì)單位抽調(diào)人員直接委派沒有質(zhì)的區(qū)別，對其應(yīng)當(dāng)與國有性質(zhì)單位的人員同等看待。如是非國有性質(zhì)的單位作為招聘主體，聘用人員顯然不能成為委派對象。因此，只要是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派，到非國有性質(zhì)單位從事公務(wù)的，不論其在委派前的身份如何，均可成為準(zhǔn)國家工作人員的適格主體。三是委派單位與擬派遣單位具有一定的關(guān)系，如領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督關(guān)系等。如果委派單位與擬派遣單位不存在任何行政管理、投資權(quán)益關(guān)系，則委派不能成立。如被告人熊某原系某電廠物資部主管，而該電廠系一非國有性質(zhì)的中外合資公司的下屬單位。1997年該公司與某省電力局簽訂委托協(xié)議，約定電廠的生產(chǎn)、經(jīng)營管理由電力局負(fù)責(zé)，電力局按電廠所賣電價的2收取委托管理費用，電廠產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不變；電廠的廠長、副廠長由電力局提名，經(jīng)委托方同意后，由電力局發(fā)文任命。在委托管理期間，經(jīng)委托方同意，電力局發(fā)文任命被告人熊某為電廠的副廠長。其在任職期間利用職務(wù)之便收受他人財物，數(shù)額巨大。對于被告人的主體身份性質(zhì)，有人認(rèn)為，被告人屬于國家機關(guān)委派到非國有性質(zhì)單位從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論。但筆者認(rèn)為，雖然電力局是國有性質(zhì)的單位，但其與電廠既沒有行政隸屬關(guān)系，也不是電廠的投資主體，其對被告人的任命是基于委托合同而形成的權(quán)力，并不是基于本身的行政管理、監(jiān)督或國有投資者權(quán)益而直接產(chǎn)生的任命權(quán)，因而被告人熊某不符合委派的構(gòu)成要件，不應(yīng)以國家工作人員論。四是委派的方式有效。盡管委派的方式多種多樣，但一般應(yīng)以書面形式，它包括發(fā)文任命、任職、批準(zhǔn)，也包括以會議紀(jì)要等非正式形式予以提名、推薦、介紹等。如前述張某之所以不能成為委派人員，就是因為其既沒有任何書面委派的文字依據(jù)，從其參與業(yè)務(wù)論證、洽談的過程、方式、結(jié)果也看不出其供職的國有公司委派的意思表示，缺乏委派成立的形式要件，因而對其不應(yīng)以國家工作人員論。五是委派的目的特定。受委派人代表委派方在非國有單位從事的只能是組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)性質(zhì)的活動，而絕非是直接從事物質(zhì)資料生產(chǎn)或者社會性服務(wù)勞動的勞務(wù)，否則就不是刑法意義上的委派。六是受委派人在受派單位的公務(wù)活動盡管代表國家但又獨立于委派單位而歸屬于受派單位。這就是說受派人所從事公務(wù)活動的結(jié)果直接及于受派單位，而不是直接歸屬于委派人，否則就不成其為委派。