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《國際私法教程》作業(yè)答案第一單元 1、簡述國際私法的調(diào)整對象和法律特征。 答：國際私法的調(diào)整對象是具有涉外因素的民事關(guān)系。涉外民事關(guān)系是指民事關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三者之一具有涉外因素的，即為涉外民事關(guān)系。 涉外民事關(guān)系具有以下法律特征： ① 涉外性。涉外性指民事關(guān)系具有一個或一個以上的涉外因素，其具體表現(xiàn)為：主體涉外。民事關(guān)系的主體一方或雙方是外國自然人、法人或國家?？腕w涉外。民事關(guān)系的客體位于國外。內(nèi)容涉外。民事關(guān)系的權(quán)利義務(wù)法律事實發(fā)生在外國。 ②廣泛性。廣泛性是指涉外民事關(guān)系不僅包括平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系以及與財產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系的人身關(guān)系，還包括平等主體間的商事關(guān)系，以及國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序關(guān)系。 ③國際性。國際性是指涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的，這種民事關(guān)系雖然表現(xiàn)為不同國家當(dāng)事人之間的關(guān)系，但實質(zhì)上體現(xiàn)著國家之間的關(guān)系，反映著國家的對外政策。 2、試述國際私法的范圍及其規(guī)范組成。 答：國際私法范圍包括以下三類:(1)涉外民事關(guān)系的法律適用問題。(2)外國人的民事地位規(guī)范。(3)國際民事訴訟和商事仲裁程序規(guī)范。 規(guī)范組成包括：①外國人民事法律地位的規(guī)范。②沖突規(guī)范。③統(tǒng)一實體規(guī)范。④國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范。 3、試述我國國際私法的淵源？ 答：國際私法的淵源是指賦予國際私法規(guī)范以法律效力的法律文件的表現(xiàn)形式。國際私法的淵源有國內(nèi)法淵源和國際法淵源，國內(nèi)法淵源包括國內(nèi)立法、國內(nèi)判例和司法解釋，國際法淵源包括國際條約和國際慣例。 4、法則區(qū)別說的內(nèi)容是什么？ 答：法則區(qū)別說是意大利著名注釋法學(xué)家巴托魯斯14世紀(jì)在前人研究的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的。該學(xué)說的主旨是將所有法則分為"物法"、"人法"和"混合法"。"物法"是屬地的,其適用范圍是制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的物："人法"是屬人的,它不但應(yīng)用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民,而且在它的屬民到了別的主權(quán)者管轄領(lǐng)土內(nèi)時,也一樣適用："混合法"是涉及行為的法則,適用于法則制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約,是既涉及人又涉及物的。在巴托魯斯的基礎(chǔ)上以法國法學(xué)家杜摩蘭為代表的法國法則區(qū)別說，提出在契約關(guān)系中應(yīng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣的主張，即“意思自治”原則，其影響綿延至今且適用對象日愈拓展。 5、什么是沖突規(guī)范？沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上有什么特點？ 答：它是指出某種涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用何國法律來處理的規(guī)范。指定各種民事涉外關(guān)系應(yīng)適用哪一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法的各種規(guī)范。 特點：在結(jié)構(gòu)上，它與一般法律規(guī)范應(yīng)包括“假定”、“處理”和“制裁”三個部分不同，它只包括“范圍”和“準(zhǔn)據(jù)法”（或“應(yīng)適用的法律”）兩個部分，如“不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”便是一條沖突規(guī)范，其“范圍”為“不動產(chǎn)物權(quán)”，其“準(zhǔn)據(jù)法”即“物之所在地法”。 6、什么是準(zhǔn)據(jù)法？其特點是什么？ 答: 準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范援用來確定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定法域的實體法。 特點有：① 準(zhǔn)據(jù)法必須是通過沖突規(guī)范所援引的法律；② 準(zhǔn)據(jù)法是能夠具體確定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實體法；③ 準(zhǔn)據(jù)法必須能夠直接確定某一涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人具體的權(quán)利與義務(wù)。 7、什么是時際法律沖突？其確定準(zhǔn)據(jù)法的原則有哪些？ 答：是指新法取代舊法后如何確定準(zhǔn)據(jù)法的問題。 原則：①按新法對其是否具有朔及力所做出的明確規(guī)定來確定實用的法律；②如果新法對其是否具有朔及力未做出的明確規(guī)定，則通常按照法律不嗍及以往的原則確定適用法律。 8、什么是識別?解決識別的主要依據(jù)有哪些？ 答：識別是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關(guān)事實情況作出定性或分類，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。 識別的依據(jù)：①依法院地法識別。這是目前各國采用最多的一種識別依據(jù)。②依準(zhǔn)據(jù)法識別。③依分析法學(xué)和比較法的方法識別。 9、什么叫反致、轉(zhuǎn)致和間接反致？其產(chǎn)生的原因是是什么？ 答：在國際私法中，反致問題是在適用沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法的過程中發(fā)生的一個問題，它是沖突規(guī)范本身發(fā)生沖突的一種表現(xiàn)形式。 反致有廣義和狹義之分。一般講的反致是廣義的反致，是一個總括性的概念，包括狹義的反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和外國法院說等。 ①狹義的反致。即直接反致，它通常簡稱為“反致”，在法文中被稱為“一級反致”，在英美法理論中被稱為“部分反致”或“單一反致”。它是指對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院按照其本國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定，應(yīng)適用甲國的法律，結(jié)果甲國法院按此規(guī)定，最后適用了甲國的實體法。 ②轉(zhuǎn)致。轉(zhuǎn)致在法文中被稱為“二級反致”， 是指對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院按照其本國的沖突規(guī)范，應(yīng)該適用乙國的法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用丙國的法律，最后甲國法院適用了丙國實體法作為準(zhǔn)據(jù)法。③間接反致 。間接反致是指對某一涉外民事關(guān)系的調(diào)整，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國法，乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)該適用丙國法，而丙國的沖突規(guī)范又規(guī)定應(yīng)該適用甲國法，甲國法院最后適用了甲國實體法。 反致制度基于以下兩個原因而產(chǎn)生：①客觀方面的原因，即法院地國與有關(guān)國家對同一民商事法律關(guān)系或民商事法律問題的法律適用作出了不同的規(guī)定或不同的解釋。②主觀方面的原因，即法院把其沖突規(guī)范指向適用的外國法理解為該國的實體法和沖突法都包括在內(nèi)，并且只適用其中的沖突法。除以上兩點原因外，反致的產(chǎn)生還需要具備一個條件，即針對同一個具體案件，有關(guān)國家的法院在法律適用上存在消極沖突，即他們根據(jù)各自的沖突規(guī)范都不適用各自國家的法律，從而出現(xiàn)了法律指定上的致送關(guān)系。 10、是么是法律規(guī)避？它的構(gòu)成要件是什么？ 答: 法律規(guī)避是指在涉外民事領(lǐng)域，當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。 國際私法上的法律規(guī)避，應(yīng)具備以下四個要件：①從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須是出于故意，也就是說，當(dāng)事人有逃避適用某種法律的意圖。②從行為表現(xiàn)上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連接點來實現(xiàn)的。③從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定。④從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。也就是說法律規(guī)避必須是既遂的，不存在未遂的法律規(guī)避，這是符合法律規(guī)避的概念和性質(zhì)以及研究該問題的目的和宗旨的。 11、我國對外國法內(nèi)容查明的途徑有哪些？ 答：我國在立法上未對外國法的查明問題作出明確規(guī)定，但在司法解釋中對這一問題作出了說明。五種途徑查明外國法的內(nèi)容 依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條的規(guī)定，對于應(yīng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明： ①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供； ③由我國駐該國使、領(lǐng)館提供； ④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。 第二單元 1、 試述自然人國籍沖突的表現(xiàn)形式及其解決原則。 答：沖突表現(xiàn)為兩種形式：一種為國籍的積極沖突，即一個人同時具有兩個或兩個以上國家的國籍，如對采取血統(tǒng)主義的公民在采取出生地主義的國家生下子女，這個子女就同時具有兩國國籍。另一種為國籍的消極沖突，即一個人不具有任何國家的國籍，如某些國女子，依其本國法，因與外國人結(jié)婚即喪失其本國國籍，而依其外國丈夫的國家的法律，外國女子與內(nèi)國公民結(jié)婚并不當(dāng)然取得內(nèi)國國籍，則該女子一結(jié)婚便成為一個無國籍人。 解決方法：① 國籍積極沖突的解決。第一，當(dāng)事人所具有的兩個或兩個以上的國籍中有一個是內(nèi)國國籍時，國籍間通行的辦法是內(nèi)國國籍優(yōu)先。第二，當(dāng)事人所具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍時，解決的方法有幾種：一是以當(dāng)事人最后取得的國籍為準(zhǔn)；二是依當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居所地國家的國籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的國籍為準(zhǔn)；三是由法院確定。②國籍消極沖突的解決，第一，以當(dāng)事人住所所在地國籍為準(zhǔn)；第二，由法院確定。 2．自然人行為能力法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法如何確定？ 答：對民事行為能力的規(guī)定①我國民法通則關(guān)于民事行為能力的規(guī)定適用于在中國境內(nèi)的外國人、無國籍人。②我國對定居國外的中國公民的民事行為能力和外國人、無國籍人民事行為能力的規(guī)定是：第一， 定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律。第二， 外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，如依其本國國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。第三， 無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。 3．如何確定法人的國籍？ 答：法人國籍的確定。國際上關(guān)于確定法人國籍的依據(jù)主要有：成立地、管理中心所在地、主要營業(yè)所所在地、實際控制標(biāo)準(zhǔn)和復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。 4、試述外國人民事法律地位制度？ 答：①國民待遇。我國一般在財產(chǎn)權(quán)、親權(quán)、訴訟權(quán)及專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的申請及保護(hù)方面給予外國人以國民待遇。②優(yōu)惠待遇。優(yōu)惠待遇是指我國給予外國人在特定范圍內(nèi)優(yōu)于我國自然人和法人所享受的待遇。③最惠國待遇。我國通過簽訂條約條款，在進(jìn)出口商品出入境、關(guān)稅方面、投資方面以及其他經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域給予外國人以最惠國待遇。④不歧視待遇。我國通過簽訂協(xié)定，在投資方面、貿(mào)易方面給予外國人不歧視待遇，不得使用或采取任何帶有歧視性質(zhì)的措施或行動。 5．試述物之所在地法原則的適用范圍和例外。 答：物之所在地法原則是各國解決涉外物權(quán)法律沖突的基本原則。這一原則主要解決以下有關(guān)物權(quán)的法律沖突問題：①它決定物權(quán)客體的范圍。物是否分為有體物和無體物，哪些物可以作為客體，對于這些由物之所在地法決定。②它決定物權(quán)的種類和內(nèi)容。在一國境內(nèi)外國人對其所有的財產(chǎn)究竟是否全部享有占有、使用、受益、處分的權(quán)利，所有權(quán)上能否設(shè)置用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)，各國都主張依物之所在地法確定。③它決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件。各國對物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅都規(guī)定要履行一定的法律手續(xù)。但對不動產(chǎn)和動產(chǎn)所有權(quán)要求的手續(xù)規(guī)定不同，對由此引起的法律沖突的解決，一般適用物之所在地法。④它決定動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別或區(qū)分。由于各國在動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別上有所不同，要確定某物是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)時，國際上一般都主張依物之所在地法來進(jìn)行識別。⑤它決定物權(quán)的保護(hù)方法。物權(quán)人是否有物上請求權(quán)以及如何行使，均有物之所在地法決定。 物之所在地法適用的例外。在下列情況下排除物之所在地法的適用，而適用其他的沖突原則： ①運送中的物品。運送種物品的物權(quán)關(guān)系的法律適用問題主要有以下幾種解決方法：第一，適用送達(dá)地法；第二，適用發(fā)運地法；第三，適用所有人的屬人法；第四，適用轉(zhuǎn)讓契約的準(zhǔn)據(jù)法。②船舶、飛機(jī)等運輸工具。各國主張適用旗幟國法或登記國法作為運輸工具的準(zhǔn)據(jù)法。③與人身關(guān)系密切的動產(chǎn)問題，一般適用當(dāng)事人屬人法、最密切聯(lián)系的國家的法律、住所地法。④外國法人財產(chǎn)清算的法律適用，依外國法人國籍的所屬國的法律處理，或依該法人章程批準(zhǔn)地法律或法人董事會所在地法律處理。⑤無主土地上的物的問題，國際上尚未形成統(tǒng)一的主張和作法，有的依占有者的屬人法來處理。⑥外國國家財產(chǎn)的所有權(quán)問題，一般適用該財產(chǎn)所屬國的法律。 6．試論合同中的意思自治原則。 答：意思自治原則是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示選擇支配合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。意思自治原則在某些特殊合同中當(dāng)事人選擇法律是有限制的，如只能在規(guī)定的連結(jié)點內(nèi)進(jìn)行法律選擇或者不允許選擇。①雇傭合同。②消費合同。③有關(guān)不動產(chǎn)的合同。 7．簡述合同中最密切聯(lián)系原則的含義和特征。 答：是指在當(dāng)事人沒有選擇或選擇法律無效的情況下，由法院依據(jù)這一原則，選擇一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最密切的國家的法律。 特征：①它是一種新的法律選擇方法。②它的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進(jìn)行綜合分析來尋找與合同最密切聯(lián)系的法律。③它給予了法官以較大的自由裁量權(quán)。 8．試述我國關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法的確定原則。 答：我國法律關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法的確立了如下幾項原則： ① 雙方當(dāng)事人合意選擇適用法律的原則。我國在立法上確立了當(dāng)事人意思自治原則，即合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。在適用這一原則時，應(yīng)注意：a、 選擇是雙方協(xié)商一致，并必須誠實、善良、合法；b、 選擇的法律在空間連接點上沒有限制；c、 選擇法律必須以書面形式明示做出；d、 可以在合同中訂立選擇的法律，也可以在爭議發(fā)生后，或法院開庭審理之前對法律選擇做出約定；e、 我國法律規(guī)定的某些合同必須適用中國法的，不能選擇法律。f、 所選擇的法律必須是現(xiàn)行的實體法，并不能違背我國的社會公共利益。 ②最密切聯(lián)系原則。我國法律規(guī)定，當(dāng)事人在合同中未訂立法律適用條款，或在爭議發(fā)生后，未能就法律適用達(dá)成一致協(xié)議的，適用與合同有最密切聯(lián)系國家的法律。這一原則主要體現(xiàn)為以下幾方面：a、 國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。b、 銀行貨款或擔(dān)保合同，適用貨款銀行或擔(dān)保銀行所在地的法律。c、 保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。d、 加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。e、 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。 ③ 某些合同強(qiáng)制適用中國法的原則。我國法律規(guī)定，在我國境內(nèi)履行地中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同只適用中國的法律。 ④ 適用國際條約和國際慣例的原則。我國法律規(guī)定， a、如果我國法律的規(guī)定同我國締結(jié)和參加的國際條約的規(guī)定相抵觸，應(yīng)適用國際條約的規(guī)定，但聲明保留的條款除外；b、根據(jù)合同法律適用應(yīng)適用我國實體法的，而我國法律沒有這方面的規(guī)定，可以適用國際上通行的規(guī)則。 當(dāng)事人選擇的法律，依最密切聯(lián)系原則指定的法律，只限于合同是否成立、成立的時間、內(nèi)容的解釋、履行、違約的責(zé)任以及合同的變更、中止、解除等爭議，而不適用締約人的能力及合同的形式。 第三單元 1．試論一般侵權(quán)行為的法律適用。 答：一般侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法的確定，通常有以下幾種主張：①適用侵權(quán)行為地法，②選擇適用侵權(quán)行為地法或當(dāng)事人共同屬人法，③重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法，④重疊適用侵權(quán)行為地法、法院地法和當(dāng)事人共同屬人法。 2．如何確定涉外結(jié)婚的準(zhǔn)據(jù)法？我國關(guān)于涉外結(jié)婚的法律適用原則是什么？ 答：結(jié)婚是男女雙方根據(jù)法律規(guī)定的程序和條件結(jié)成夫妻的法律行為，它必須符合法律規(guī)定的實質(zhì)要件和形式要件才能有效成立。實質(zhì)要件的法律適用：①適用婚姻舉行地法。②適用當(dāng)事人的屬人法。③混合制。形式要件的法律適用：許多國家一直適用婚姻舉行地法，也有個別國家采用宗教儀式作為締結(jié)婚姻的惟一方式。 原則：我國《民法通則》第147條規(guī)定 ：“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律”。由此可見，我國對于不同國籍的當(dāng)事人之間的結(jié)婚問題，采用行為地法的原則。不論是結(jié)婚的實質(zhì)要件還是形式要件，均以婚姻締結(jié)地所在國家（地區(qū)） 的法律作為準(zhǔn)據(jù)法 。具體說來，中國公民同外國人（包括無國籍人）在我國境內(nèi)結(jié)婚的，適用我國法律的規(guī)定；在我國境外結(jié)婚的，適用當(dāng)?shù)貒遥ǖ貐^(qū)）法律的規(guī)定。在后一種情況下，被當(dāng)?shù)貒遥ǖ貐^(qū)）確認(rèn)有效，我國法律亦認(rèn)其為有效。當(dāng)然這種承認(rèn)是以不違背我國《民法通則》的社會公共利益保留條款為前提的（這是適用外國法和國際慣例的基本要求）。 3．我國如何確定涉外離婚案件的管轄權(quán)及準(zhǔn)據(jù)法？ 答：①中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院均有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。②中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或被告原住所地人民法院管轄。③在中國境內(nèi)結(jié)婚后，定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院或國籍國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出訴訟，由原婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。④雙方在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。 民法通則第一百四十七條　中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。 4．如何確定夫妻財產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法？ 答：夫妻財產(chǎn)關(guān)系，指男女雙方婚姻存續(xù)期間所獲財產(chǎn)歸誰所有以及對財產(chǎn)管理、處理和債務(wù)承擔(dān)等方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種關(guān)系在民法、親屬法中構(gòu)成的法律制度稱之為夫妻財產(chǎn)制。 　　由于各國對夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容規(guī)定不同，在夫妻財產(chǎn)關(guān)系中不時產(chǎn)生法律沖突，由此提出法律適用問題。無論條約還是國內(nèi)法，在解決夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律沖突時，一般依兩種主要情況適用不同的原則。①意思自治原則。英國、美國、法國和奧地利等國家的立法和判例認(rèn)為，婚姻關(guān)系屬合同關(guān)系，在夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用問題上，應(yīng)適用當(dāng)事人意思自治原則。這就是說，夫妻財產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，由當(dāng)事人雙方自己選擇確定。②夫妻屬人法。認(rèn)為夫妻財產(chǎn)關(guān)系是基于夫妻身份關(guān)系的，主張采用夫妻屬人法解決夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律沖突。德國和日本的立法早先規(guī)定夫妻財產(chǎn)制適用丈夫之本國法。 5．我國關(guān)于涉外扶養(yǎng)的法律適用原則是什么？ 答：我國《民法通則》第148條關(guān)于扶養(yǎng)法律適用的規(guī)定較為特殊。該條規(guī)定，扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。這是按最密切聯(lián)系原則來確定扶養(yǎng)的準(zhǔn)據(jù)法的。在具體適用上要注意，這里所指的“扶養(yǎng)”應(yīng)作廣義解釋，它包括父母子女之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng)。根據(jù)我國最高人民法院有關(guān)的司法解釋，在確定“與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”時，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可以視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。 6．試析法定繼承準(zhǔn)據(jù)法的同一制和區(qū)別制。 答：涉外繼承關(guān)系的法律適用：涉外繼承指被繼承人死亡時，繼承人因法律規(guī)定或遺囑指定取得死者遺留的遺產(chǎn)而形成的具有涉外因素的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在涉外繼承領(lǐng)域，各國存在著一些不同的制度，其中對法律適用影響最大的是同一制和區(qū)別制。 同一制又稱單一制，指在確定涉外繼承的準(zhǔn)據(jù)法時，把遺產(chǎn)看做一個整體，不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，受同一準(zhǔn)據(jù)法支配。如當(dāng)一國對涉外法定繼承作出規(guī)定時，僅規(guī)定：法定繼承依被繼承人本國法。 區(qū)別制又稱分割制，指在確定涉外繼承的準(zhǔn)據(jù)法時，將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別受不同的準(zhǔn)據(jù)法支配。如當(dāng)一國對涉外法定繼承法律適用作出規(guī)定時，規(guī)定：不動產(chǎn)依遺產(chǎn)所在地法；動產(chǎn)依被繼承人住所地法。 7．試述我國關(guān)于涉外法定繼承法律適用的有關(guān)規(guī)定 答：我國繼承法規(guī)定：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)，或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)，或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理。民法通則規(guī)定：遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。可見，我國涉外繼承的準(zhǔn)據(jù)法的確定，采用區(qū)別制，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時的住所地法，并遵守國際條約原則。此外，在我國境內(nèi)死亡的外國人遺留在我國境內(nèi)的財產(chǎn)如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。我國在無人繼承財產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法確定上采用同一制，并以遺產(chǎn)所在地法作為無人繼承財產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法，但如我國締結(jié)或參加的國際條約中有不同規(guī)定的，條約優(yōu)先。 8．簡述確定遺囑形式的準(zhǔn)據(jù)法。 答：目前許多國家在確定有關(guān)遺囑方式的法律適用原則時深受1961年海牙國際私法會議制定的《遺囑處分方式法律沖突公約》的影響，對遺囑方式采用寬松靈活的法律適用原則。根據(jù)該公約的規(guī)定，遺囑處分在方式上只要符合以下所列法律之一的，即為有效：①遺囑人立遺囑時所在地法；②遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；③遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；④遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；⑤就不動產(chǎn)而言，物之所在地法。 第四單元 1．簡答國際民事訴訟法在國際私法上的地位和作用。 答：地位：如果將國際私法看作是一個法律體系，則國際民事訴訟法與沖突法、外國人法、統(tǒng)一實體法一樣均是國際私法的一個分支，是國際私法的有機(jī)組成部分；但如果將國際私法看作僅僅看作是一個部門法，那么，國際私法顯然不能包含國際民事訴訟法，盡管在目前，國際民事訴訟法還通常在國際私法里面進(jìn)行研究。這種主張較為合理，概括講國際民事訴訟法在國際私法匯總具有相對獨立的地位。 作用：如果沒有國際私法，涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)就無法確定，國際民事訴訟法就失去了保護(hù)對象；如果沒有國際民事訴訟法，涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)益就得不到司法救濟(jì)，通過準(zhǔn)據(jù)法所確定的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)就不能實現(xiàn)。 綜上所述，國際民事訴訟法在國際私法中的地位大致有三種主張：①國際民事訴訟法是一個獨立的法律部門。②國際民事訴程序規(guī)范是國際私法的重要組成部分或者認(rèn)為是國際私法的一個重要分支。③國際民事訴訟法在國際私法匯總具有相對獨立的地位。 2．什么是國家及其財產(chǎn)管轄豁免？其主要理論包括哪些？ 答：是指一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)該國明確同意不得在另一國家的法院被訴，其財產(chǎn)不得被另一國法院扣押或用于強(qiáng)制執(zhí)行。 理論包括：①司法管轄的豁免。未經(jīng)一國同意，法院不得受理以外國國家為被告或者以該外國家財產(chǎn)為訴訟標(biāo)的的案件。②訴訟程序的豁免。未經(jīng)一國同意，即使外國國家放棄管轄豁免，法院也不得對該外國國家及財產(chǎn)采取訴訟程序上的強(qiáng)制措施。③強(qiáng)制執(zhí)行的豁免。即使國家放棄上述兩項豁免，法院也不得根據(jù)判決對該國財產(chǎn)實行強(qiáng)制執(zhí)行。 3．試述國際民事訴訟管轄權(quán)的種類及解決國際民事訴訟管轄權(quán)沖突的途徑。 答：種類包括：①屬人管轄 ②屬地管轄 ③專屬管轄④平行管轄 ⑤協(xié)議管轄 （一）管轄權(quán)的積極沖突及解決途徑： 同一涉外民事案件，幾個國家都主張管轄。 解決途徑：① 通過締結(jié)條約防止管轄沖突。 1961 年《未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用公約》 1965 年《收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決執(zhí)行公約》等，但多為區(qū)域性或?qū)ｉT性的。② 通過國內(nèi)立法解決管轄沖突。尊重他國的專屬管轄權(quán)。承認(rèn)當(dāng)事人的協(xié)議管轄。采用 “一事不再理 ”原則。采用不方便法院原則。 一事不再理原則：是指對于外國已經(jīng)受理的相同當(dāng)事人基于相同事實和相同目的的訴訟，后受理的法院承認(rèn)外國法院正在進(jìn)行的訴訟效力而拒絕或終止本國訴訟的制度。 不方便法院原則：是指一國法院依據(jù)內(nèi)國法或有關(guān)的國際條約，對某涉外民事案件享有管轄權(quán)，但因其本身受理的不方便或不公平，而拒絕行使管轄權(quán)，使當(dāng)事人到一個更為方便的法院進(jìn)行訴訟的制度。前提條件是：存在一個更為方便的法院。 （二）管轄權(quán)消極沖突及其解決途徑 管轄權(quán)消極沖突是指與涉外民事案件有關(guān)的國家都不主張行使管轄權(quán)，從而使當(dāng)事人的權(quán)利得不到任何國家的司法救濟(jì)。 解決途徑：通過國內(nèi)立法，賦予法院一定的自由裁量權(quán)，使法院可例外的受理一般情況下別國都不受理的案件。 4．什么是國際民事司法協(xié)助？試述中國關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的立法與實踐。 答：司法協(xié)助是指根據(jù)國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請求，代為履行某些訴訟行為的制度，包括送達(dá)訴訟文書、傳喚證人、收集證據(jù)、承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機(jī)構(gòu)的裁決等。提出司法協(xié)助請求的一方稱為委托方，接受委托并代為履行某些訴訟行為的一方稱為協(xié)助方。 我國目前承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的法律依據(jù)主要是， 1991 年頒布了的《民事訴訟法》、最高人民法院的有關(guān)規(guī)定，以及我國締結(jié)或參加的雙邊條約和國際公約。根據(jù) 1991 年民訴法規(guī)定： 外國法院做出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要我國法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向我國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與我國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行。 人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院做出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照我國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反我國法律的基本原則或國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反我國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。 5．什么是國際商事仲裁？它同國際民事訴訟的區(qū)別。 答：國際商事仲裁是指在國際商事活動中，當(dāng)事人依據(jù)事先在合同中訂立的仲裁條款或事后達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿把他們之間產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的契約性或非契約性商事爭議交由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時仲裁庭進(jìn)行評斷和裁決。 區(qū)別：①就機(jī)構(gòu)的性質(zhì)而言，國際商事仲裁機(jī)構(gòu)只具有民間團(tuán)體的性質(zhì)，而審理國際民商事糾紛的法院，則是國家司法機(jī)關(guān)。②就管轄權(quán)來源而言，國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)完全來自雙方當(dāng)事人的合意，而法院審理國際民事訴訟的管轄權(quán)則來自國家的強(qiáng)制力。③就審理程序的公開性而言，國際商事仲裁程序一般都是不公開進(jìn)行的，而法院審理國際民商事爭議，除極少數(shù)涉及國家秘密或個人隱私的外，原則上是必須公開進(jìn)行的。④就裁決而言，國際商事仲裁裁決一般實行一裁終局制。而國際民事訴訟則一般實行二審終審制。 6．什么是仲裁協(xié)議？一般應(yīng)包括哪些內(nèi)容？ 答：仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議既是爭議雙方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，也是仲裁機(jī)構(gòu)受理國際商事案件的唯一依據(jù)。 一般而言，國際商事仲裁協(xié)議應(yīng)包含以下內(nèi)容： ① 提交仲裁的爭議事項 ②仲裁機(jī)構(gòu)③仲裁地點④仲裁規(guī)則⑤仲裁裁決的效力 7．簡述仲裁條款獨立理論。 答： 仲裁條款與其所在的合同是可分的，并與合同的其他條款構(gòu)成兩相分離或獨立的合同。仲裁條款獨立于合同的存在，合同是否成立，是否仍然存在，不影響仲裁條款的效力；仲裁條款獨立于合同的效力，即使基礎(chǔ)合同無效，仲裁協(xié)議仍然有效，如果一方當(dāng)事人對主合同的有效性提出異議，爭議仍應(yīng)當(dāng)由仲裁員而不是法院解決；仲裁條款獨立于基礎(chǔ)合同的其他條款，合同的其他條款與仲裁條款相分離，它們的存在與效力不影響仲裁協(xié)議的效力。 8．根據(jù)1958年《紐約公約》的規(guī)定，承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決時應(yīng)具備哪些條件？ 答：1958年《紐約公約》以排除的方式規(guī)定了承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的條件，如果被請求承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決是有公約規(guī)定的排除情形時，被請求執(zhí)行國家有權(quán)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行?？梢跃芙^予以承認(rèn)和執(zhí)行的情形有以下幾種：①當(dāng)事人無行為能力和仲裁協(xié)議無效。②未給予適當(dāng)通知或未能提出申辯。③仲裁庭超越權(quán)限。④仲裁庭的組成和仲裁程序不當(dāng)。⑤裁決不具拘束力或已被撤銷或停止執(zhí)行。 9．什么是區(qū)際法律沖突？解決區(qū)際法律沖突的的主要模式有哪些？ 答：區(qū)際法律沖突（interregional conflict laws）是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。 主要模式有：一、等同區(qū)際私法與國際私法模式：①英聯(lián)邦模式；②美國憲法模式 二、區(qū)別區(qū)際私法與國際私法模式：①各法域制定各自區(qū)際司法模式。②統(tǒng)一區(qū)際沖突法模式。 10、中國區(qū)際法律沖突的成因和特點是什么？ 答：成因包括：①存在四個法域；②各個法域自然人和法人在他法域享有與域內(nèi)自然人和法人大體相同的民事法律地位；③各個法域在一定程度上承認(rèn)對方法域法律在本法域內(nèi)的域外效力。 中國區(qū)際法律沖突的特點：①一國兩制下的區(qū)際法律沖突；②單一制國家結(jié)構(gòu)形式系的區(qū)際法律沖突；③存在兩大法系。④不存在統(tǒng)一的終審權(quán)利機(jī)構(gòu)。