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1、本科畢業(yè)論文 淺談公證的強制執(zhí)行效力 姓 名 學 號 學 校 指導教師 寫作時間 目 錄 論文摘要--------------------------------------第一頁 一、賦予債權文書強制執(zhí)行效力的適用條件--------第二頁

2、二、公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍------------------------------------------第四頁 三、擔保人在債權文書強制執(zhí)行時承擔的責任------ ------------------------------------------第五頁 四、關于最高額的抵押合同能否賦予強制執(zhí)行效力。 ------------------------------------------第五頁 五、公證機關賦予債權文書的強制執(zhí)行效力可以使訴 權不再發(fā)生。------------------------------第六頁 六、簽發(fā)執(zhí)行

3、證書時是否審查債務人對債權文書的規(guī) 定義務有無疑義----------------------------第六頁 七、執(zhí)行證書應向被執(zhí)行人送達。----------------第七頁 八、公證強制執(zhí)行效力--------------------------第七頁 九、人民法院對強制執(zhí)行證書審查。--------------第八頁 參考文獻--------------------------------------第九頁 論文摘要 公證的強制執(zhí)行效力有利于及時保護債權人的合法權益，有利

4、于整頓社會經濟秩序，促進社會主義經濟建設持續(xù)、穩(wěn)定地發(fā)展。公證機關賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書可以作為執(zhí)行根據(jù)的。作為債權人已經通過公證程序取得了執(zhí)行根據(jù)。因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執(zhí)行根據(jù)。公證機關對于遺囑、委托、收養(yǎng)等公證書以及沒有經過公證證明的債權文書就不能賦予強制執(zhí)行效力。公證機關作出的賦予債權文書強制執(zhí)行效力的強制執(zhí)行公證書是一種特殊的公證文書，它只限于《公證條例》第4條第10款規(guī)定的范圍。債權文書應符合法定條件和債務沒超過履行期限。保證人必須是獨立的民事主體，而且應當具有代位清償能力，當債務人財產依法強制執(zhí)行不能償還全部債務時，可以執(zhí)行一般保證中的保證人的財產。最高額抵

5、押，主要適用于連續(xù)交易關系、勞務提供關系及連續(xù)借款關系場合。對最高額抵押借款合同進行公證時，只對最高額擔保合同進行公證，不賦予強制執(zhí)行效力。公證機關通過公證活動對不真實、不合法的債權文書拒絕公證，可以預防糾紛，減少訴訟。公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書應當注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標的和申請執(zhí)行的期限。在進入人民法院的執(zhí)行程序后，人民法院將重新對此進行獨立嚴格地司法審查，而在執(zhí)行時債務人也可向人民法院提出異義，法律給予了債務人一定的救濟途徑。 關鍵詞：公證　保證　強制執(zhí)行 淺談 公證的強制執(zhí)行效力 近年來，各地公證機關辦理了大量的強制執(zhí)行公證業(yè)務，與人民法院相互配合，在保護債權

6、人合法權益，尤其在保證銀行按時收貸，防范金融風險等方面發(fā)揮了積極作用。但這項工作無論在理論上還是在實踐中都存一定的誤區(qū)，影響了強制執(zhí)行公證業(yè)務的進一步開展。本文現(xiàn)就關于公證法律的強制執(zhí)行效力問題作些探討。 公證是指國家公證機關根據(jù)當事人的申請，按照法定程序證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性的一種非訴訟活動。公證的強制執(zhí)行效力是指對公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，債務人到期不履行義務時，債權人可以不再經過訴訟程序，直接向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。 強制執(zhí)行公證，是指國家公證機關，根據(jù)債權人的申請，對已逾履行期限而債務人沒有履行給付貨幣或物品義務的債權文書，認為無疑

7、義時，依法出具公證書，賦予該文書以強制執(zhí)行效力的證明活動。 強制執(zhí)行效力是公證所具有的三個基本效力之一，公證的強制執(zhí)行效力有利于及時保護債權人的合法權益，可以避免因訴訟、仲裁帶來的時間上的浪費，且實現(xiàn)債權的成本低，因此越來越受到債權人的重視和應用。近幾年，各地公證處辦理了大量的強制執(zhí)行公證的業(yè)務，在維護正常的經濟秩序和當事人的合法權益方面發(fā)揮重大的作用。 一、賦予債權文書強制執(zhí)行效力的適用條件 公證機關賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書是指公證機關根據(jù)當事人的申請，依照國家賦予的權力和法律規(guī)定的程序，對于追償債款、物品的文書進行審查，認為事實清楚，雙方沒有爭議并依法制作的

8、證明該項文書具有強制執(zhí)行力的法律文書。 公證機關賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書可以作為執(zhí)行根據(jù)的。作為債權人已經通過公證程序取得了執(zhí)行根據(jù)。因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執(zhí)行根據(jù)。我國《公證條例》第四條第十款規(guī)定：“公證機關對于追償債款、物品的文書認為無疑義的，在該文書上證明有強制執(zhí)行的效力。 《公證條例》第二十四條規(guī)定： “依照第四條第十款規(guī)定，經過公證處證明有執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不按文書規(guī)定履行時，對方當事人可以向有管轄權的基層人民法院申請執(zhí)行”。根據(jù)規(guī)定，公證機關對于追償債款或物品的債權文書，對當事人申請，經審查無誤， 而且符合強制執(zhí)行條件時，即可出具公證文書，證明該

9、債權文書有強制執(zhí)行效力，債務人到期不履行債務，債權人就可以申請人民法院強制執(zhí)行。 我國《民事訴訟法》第二百一十八條第一款規(guī)定“對公證機關依法賦子強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行。” 最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》第一條規(guī)定，公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應當具備以下條件：(1)債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容；(2)債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；(3)債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務，債務人愿意接受依

10、法強制執(zhí)行的承諾?！豆C程序規(guī)則》第三十五條規(guī)定:“賦予債權文書具有強制執(zhí)行效力的公證，應當符合下列條件：（一）債權文書經過公證證明；（二）債權文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內容；（三）債權文書中載明債務人不履行義務時應受強制執(zhí)行的意思表示。” 上述條件中，債權文書應以給付債款、物品為內容等，在理論上和實踐中均無疑義，但對債權文書的范圍仍存在不同認識。根據(jù)這些法律規(guī)定，債權人有權根據(jù)公證機關的證明，直接申請人民法院強制執(zhí)行追索債務，而不需要再向人民法院起訴。這條規(guī)定為賦予具有強制執(zhí)行效力的債權文書的強制執(zhí)行效力的實現(xiàn)提供了法律依據(jù)。經公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書到期后，債務

11、人拒不履行時，這種債權文書便可成為執(zhí)行依據(jù)，與生效的判決書、調解書、仲裁書具有同等的法律效力，這對于及時有效地保護債權人的合法權益，預防糾紛，減少訴訟，維護市場秩序有著重要意義。 本文認為強制執(zhí)行的債權文書所體現(xiàn)的債權必須明確，包括給付內容的確定和雙方當事人對債權債務沒有疑義的確定。 二、公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍 公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書并不是任何經過公證的文書，也不是一切債權文書都具有強制執(zhí)行效力。公證機關對于遺囑、委托、收養(yǎng)等公證書以及沒有經過公證證明的債權文書就不能賦予強制執(zhí)行效力。公證機關所賦予具有強制執(zhí)行效力的債權文書是一種特定的公證文書。公證機關賦予

12、強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍包括：（一）借款合同，借用合同、無財產擔保的租賃合同；（二）賒欠貨物的債權文書；（三）各種借據(jù)、欠條；（四）還款(物)協(xié)議；（五）以給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、學費、賠(補)償金為內容的協(xié)議；（六）符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權文書。本文認為強制執(zhí)行的債權文書所體現(xiàn)的債權必須明確，包括給付內容的確定和雙方當事人對債權債務沒有疑義的確定，債權文書應符合法定條件和債務沒有超過履行期限。 債是按合同的約定或法律的規(guī)定，在當事人之間產生的權利義務關系。銀行貸款是典型的債權債務關系；貨幣為借貸實體的債權債務關系，即銀行享有權利，借款人承擔義務。抵押、質押合同也應視為債權

13、文書。因為抵押、質押合同在當事人雙方之間產生了請求設定抵押權、質押權的債權和設定抵押權、質押權的債務，從而形成了一種債權債務關系。一旦債務人沒有履行這一條件變成現(xiàn)實，抵押人、質押人就應通過代為履行、折價、拍賣或變賣抵押物、質押物等方法代為清償債務。當然，根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定，為債務人抵押、質押擔保的第三人，在抵押人質押人實現(xiàn)抵押權、質押權后，有權向債務人追償。事實上，將抵押、質押合同視為債權文書賦予強制執(zhí)行效力，不僅符合我國《擔保法》保障債權的立法思想，而且也為金融、房地產公證業(yè)務的實踐認可。賦予債權文書強制執(zhí)行效力時，如何處理一般保證人的責任承擔問題。我國《擔保法》規(guī)定了兩種保證形式，即

14、連帶保證責任和一般保證責任。連帶保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在保證范圍內承擔保證責任。因此，在賦予債權文書強制執(zhí)行效力后出具執(zhí)行書時，應將債務人與擔保人一并列為被執(zhí)行人。但是對一般保證，本文認為應在公證機關出具的執(zhí)行書中如實加以說明，當債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能償還全部時，可以執(zhí)行一般保證中的保證人財產。 三、擔保人在債權文書強制執(zhí)行時承擔的責任 保證是指當事人以外的第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，由第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人是保證合同中對被擔保合同承擔保證義務具有代為清償債務能力的

15、當事人。保證人必須是獨立的民事主體，而且應當具有代位清償能力。保證的方式依擔保法的規(guī)定分為二種：一為一般保證，一為連帶責任保證。一般保證，是指當債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。連帶責任保證，是指債務人在主合同規(guī)定的履行期屆滿而沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人承擔責任。連帶責任保證是比一般保證更為嚴格的保證方式。當事人可以在保證合同中約定采用哪一種保證方式。當事人對保證方式沒有約定或約定不明確，按連帶責任保證承擔保證責任。當事人對保證責任范圍沒有約定或約定不明確，保證人應以全部債務承擔責任。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，

16、債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在保證范圍內承擔保證責任。公證機關在出具執(zhí)行證書時，應將債務人與擔保人一并列為被執(zhí)行人。但是對一般保證，本文認為應在公證機關出具的執(zhí)行證書中應按實際情況辦理，應先執(zhí)行債務人的財產，當債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能償還全部債務時，可以執(zhí)行一般保證中的保證人的財產。 四、關于最高額的抵押合同能否賦予強制執(zhí)行效力。 最高額抵押，又稱最高限額抵押，指在預定的最高限額內，為擔保將來一定期間內連續(xù)性交易所生債權的清償而設定的抵押。最高額抵押，主要適用于連續(xù)交易關系、勞務提供關系及連續(xù)借款關系場合。最高額抵押，系為擔保將來不特定債權之清償而設定的抵押，預定了最

17、高限額，最高限額是指抵押權人基于最高額抵押權所得優(yōu)先受償債權的最高限度數(shù)額。最高額抵押擔保的債權通常是將來的債權，最高額抵押存續(xù)期間，已發(fā)生的債權，如果消滅，抵押權并不隨同消滅，一般設定時債權額尚未確定，最高額抵押權是一種特殊抵押權，實行取高額抵押時，以實際發(fā)生之債權額為準，非以預定的最高額為準。一般認為，對最高額抵押借款合同進行公證時，只對最高額擔保合同進行公證，不賦予強制執(zhí)行效力。 五、公證機關賦予債權文書的強制執(zhí)行效力可以使訴權不再發(fā)生。 公證機關通過公證活動，指導公民、法人依法設立、變更法律行為，可以消除糾紛隱患，通過對不真實、不合法的債權文書拒絕公證，可以預防糾紛，減少訴訟。公證

18、是證明債權文書無疑義，符合法律規(guī)定，具有法律上規(guī)定的強制執(zhí)行效力，債務人有無償還能力并不影響公證機關出具公證書的效力。具有強制執(zhí)行效力的債權文書和其他執(zhí)行依據(jù)一樣，一旦進入執(zhí)行程序就應該按照我國《民事訴訟法》的有關規(guī)定執(zhí)行。公證具有的作為證據(jù)效力，表現(xiàn)為它是一種可供法院直接采證的證據(jù)。與其他有經過公證的法律行為、法律事和文書有著明顯的不同。本文認為債務人有無償還能力應由執(zhí)行機關在執(zhí)行過程中實事求是的認定。 六、簽發(fā)執(zhí)行證書時是否審查債務人對債權文書的規(guī)定義務有無疑義。 如果債務人對債權文書規(guī)定的履行義務有疑義，提不出有疑義的證據(jù)，公證機關審查在原賦予強制執(zhí)行效力的債權文書中有債務人愿意接受

19、依法強制執(zhí)行的真實意思表示后，再決定是否簽發(fā)執(zhí)行證書。 《聯(lián)合通知》第五條規(guī)定，公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書應當注意審查：(一)不履行或完全不履行事實確實發(fā)生；(二) 、債權人履行合同義務的事實和證據(jù)，債務人依據(jù)債權文書已經部分履行的事實；(三) 、債務人對債權文書規(guī)定的履行義務有無疑義。合同雙方簽訂并經公證機關公證后，債權債務關系應該是無疑義。 當債務人表達了自己的無疑義意思后，就接受了強制執(zhí)行公證。在實踐中， 當債權人中請公證機關出具執(zhí)行證書時，必然是債務人沒有清償?shù)狡趥鶆?，或只清償了部分債務，公證機關只要審查債務人對原債權文書規(guī)定的履行義務無疑義就行了。公證機關可以再次確認債務人對債權文書規(guī)定

20、的義務有無疑義，債務人如果有疑義必須負舉證責任。債務人如果沒有疑義或者提不出有疑義的證據(jù)，公證機關根據(jù)債權人的申請和原公證書直接簽發(fā)執(zhí)行證書。在進入執(zhí)行程序后，債務人還可向人民法院提出疑義，這樣不會損害到債務人的利益。在審查債務人對債權文書規(guī)定的履行義務有無疑義時，只需審查在原賦予強制執(zhí)行效力的債權文書中是否有債務人愿意接受依法強制執(zhí)行的真實意思表示。 七、執(zhí)行證書應向被執(zhí)行人送達。 《聯(lián)合通知》規(guī)定，公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書應當注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標的和申請執(zhí)行的期限。債務人已經履行的部分，在執(zhí)行證書中予以扣除。因債務人不履行或不完全履行而發(fā)生的違約金利息、滯納金等，可以列為執(zhí)行標的

21、。因此，本文認為債務人只有在申請執(zhí)行的期限內不履行或不完全履行債務，債權人才能憑原公證書及執(zhí)行證書向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，且為使債務人全面了解執(zhí)行期限和執(zhí)行標的，避免由于債務人的異議而導致法院裁定不予執(zhí)行，公證機關出具執(zhí)行證書應向被執(zhí)行人送達。 八、公證強制執(zhí)行效力 公證的強制執(zhí)行效力是指對公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，債務人到期不履行義務時，債權人可以不再經過訴訟程序，直接向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。并非一切公證證明都具有強制執(zhí)行效力。公證機關作出的賦予債權文書強制執(zhí)行效力的強制執(zhí)行公證書是一種特殊的公證文書，它只限于前述《公證條例》第4條第

22、10款規(guī)定的范圍。對符合條件的債權文書，只要當事人申請，公證機關均可受理并出具執(zhí)行許可證明，確認該債權文書有強制執(zhí)行效力。賦予追償債款、物品的債權文書有強制執(zhí)行效力是我國公證機關的一項法定職能。公證機關作出的賦予債權文書強制執(zhí)行效力的公證書與人民法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決和裁定一樣，有同等的強制執(zhí)行效力。公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，由人民法院執(zhí)行，除確有錯誤的以外，人民法院應當執(zhí)行。 九、人民法院對強制執(zhí)行證書審查。 在進入人民法院的執(zhí)行程序后，人民法院將重新對此進行獨立嚴格地司法審查，而在執(zhí)行時債務人也可向人民法院提出異義，法律給予了債務人一定的救濟途徑。對已經經過公證

23、的強制執(zhí)行證書，認為沒有疑義的，應當執(zhí)行。當人民法院對執(zhí)行證書的內容有疑義，并有相反證據(jù)足以推翻公證證明時，就不應當確認其效力。我國《民事訴訟法》第二百一十八條第二款規(guī)定：公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關?！睂C機關出具執(zhí)行證書裁定不予執(zhí)行，是對執(zhí)行證書實體內容錯誤與否的判斷，是一種定性。人民法院經確認公證文書有錯不予執(zhí)行的，應當通知原公證機關，提出不予執(zhí)行的理由和依據(jù)，也可以向原公證機關提出撤銷公證文書的建議，但是不能裁定撤銷公證文書。原公證機關接到人民法院的通知后，應依據(jù)人民法院提出的相反證據(jù)及有關法律規(guī)定，在確認公證文書確有錯誤時，應主動

24、及時撤銷，并將撤銷公證文書的決定通知人民法院；原公證機關經過復議，復議意見與人民法院的意見相左時，公證機關也應主動與人民法院協(xié)商，妥善解決。 公證機關與人民法院各司其職，公證機關簽發(fā)的執(zhí)行證書，不經訴訟直接向有管轄權的人民法院申請強制執(zhí)行。這是法律賦予公證機關的特殊職能，是國家強制力在公證活動中的體現(xiàn)。公證機關在辦理債權文書強制執(zhí)行公證時，會遇到很多新的情況，這需要我們進一步研究探討、交流學習。 參考文獻： 1、《公證員入門》江曉亮 法律出版社 2003年7月第1版，251頁 2、《中國民事訴訟法教程》江偉 中國政法大學出版社1999年2月第1版，26頁 3、《債法各論》史尚寬 中國政法大學出版社2001年1月第1版，720頁 4、《一宗強制執(zhí)行的公證書是這樣辦理的》雷杰峰 《公證通訊》2003年3期，10頁 5、《民法要義》梅仲協(xié) 中國政法大學出版社1998年6月第1版，243頁 6、《債法各論》史尚寬 中國政法大學出版社2001年1月第1版，469、470頁 7、《合同法要義與按理析解》王利明 中國人民大學出版社2001年4月第1版，269頁