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一、關于仿冒行為 　　(一)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為 　　1.關于知名商品的認定 　　《解釋》第一條第一款將“知名商品”解釋為“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品”。對于如何認定商品是否知名，《解釋》規(guī)定，原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。同時，為便于法院判斷和當事人舉證，《解釋》對認定知名商品的具體因素作了規(guī)定，即“認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷?！痹趯徖泶祟惏讣r，當事人應當圍繞這些因素進行舉證，法院要根據(jù)案件的具體情況，在綜合考慮這些要素的基礎上對于是否知名進行判斷和認定。 　　2.關于保護知名商品特有名稱、包裝和裝潢的地域范圍 　　《解釋》對涉及知名商品地域的規(guī)定應當掌握以下要點：首先，對于知名商品特有的名稱、包裝和裝潢主要在其知名的地域范圍內進行保護，但惡意使用不在此限。其次，善意使用不應當認定為不正當競爭行為。構成善意使用，必須由在后使用者證明其不知道在先使用的存在，且兩者分別存在于不同的地域。再次，“因后來的經營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持。”這種由在后使用者附加區(qū)別性標識，其目的是使客觀上足以產生市場混淆的商品能夠因為另外附加的顯著性區(qū)別標識而區(qū)別開來，從而有利于正常的市場競爭和保護購買者的合法權益。這種區(qū)別性標識可以是另外附加醒目的文字標注、圖形等。 　　3.關于知名商品的名稱、包裝、裝潢的特有性的認定 　　反不正當競爭法第五條第(二)項規(guī)定的知名商品名稱等的“特有”，相當于商標法所規(guī)定的商標的“顯著性”，主要是指區(qū)別商品來源的顯著特性?！督忉尅返诙l第一款對此作了規(guī)定。為便于認定特有性，《解釋》列舉了四種不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形，即(一)商品的通用名稱、圖形、型號;(二)僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的商品名稱;(三)僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀;(四)其他缺乏顯著性的商品名稱、包裝、裝潢。其中，第(三)種涉及功能性，不適宜排他性使用，因而不能獲得特有性保護，而(一)、(二)、(四)種情形雖然本來不具有顯著性，但經過使用取得顯著特征的，可以認定為具有特有性。 《解釋》第二條第二款對正當使用作了規(guī)定，即“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構成不正當競爭行為?！边@些都不是商業(yè)標識意義上的使用，不會與他人知名商品的特有名稱、包裝和裝潢產生市場混淆，因而不構成不正當競爭行為。 　　4.關于將具有獨特風格的整體營業(yè)形象納入特有“裝潢”范圍 　　雖然營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣和營業(yè)人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象，與通常意義上所說的“裝潢”有所不同，但這只是“裝潢”在服務商品上的一種特殊表現(xiàn)形式，本質上仍然屬于“裝潢”的范疇。因此，《解釋》第三條將其納入了反不正當競爭法第五條第(二)項的調整范圍。 　　5.關于混淆誤認的認定 　　反不正當競爭法第五條第(二)項將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”規(guī)定為此類不正當競爭行為的構成要件之一。按照理論上的歸類，混淆誤認有四種情形：將甲、乙商品魚目混珠，混為一談;將甲、乙商品誤認為來源于同一經營者;誤認為甲、乙商品來源于具有商業(yè)標識許可使用、參股控股等特定聯(lián)系的不同經營者;將甲、乙商品產生聯(lián)想。由于產生聯(lián)想的混淆誤認程度較低，不宜將其納入混淆誤認的范圍。據(jù)此，《解釋》第四條第一款將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”解釋為：“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系”，其本意是包括上述前三種混淆誤認關系。而且，其中的“足以”是指具有較高的混淆誤認蓋然性，而不是一般的可能性。 　　造成混淆是構成反不正當競爭法第五條第(二)項規(guī)定的不正當競爭行為的獨立條件，按照誰主張誰舉證的原則，原告不僅要對被告使用的商品名稱、包裝、裝潢與自己的相同或者近似承擔舉證責任，而且也應當對這種使用是否會造成混淆誤認承擔舉證責任?！督忉尅返谒臈l第二款基本采納了這一觀點。同時，對認定混淆誤認的情形根據(jù)實際情況作了外延的解釋，即在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外，就需要根據(jù)案件的具體情況和有關證據(jù)進行認定，而不能簡單推定。 《解釋》第四條第三款對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或者近似的判斷原則和方法作了規(guī)定，第五條則規(guī)定了禁用標志。 　　(二)關于“企業(yè)名稱”和“姓名”的界定 　　反不正當競爭法第五條第(三)項將“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”規(guī)定為不正當競爭行為?！督忉尅返诹鶙l第一款將企業(yè)名稱和姓名界定為“企業(yè)登記主管機關依法登記注冊的企業(yè)名稱，以及在中國境內進行商業(yè)使用的外國(地區(qū))企業(yè)名稱”。這些規(guī)定可以從以下方面進行理解： 　　首先，反不正當競爭法對于企業(yè)名稱和姓名的保護立足于制止仿冒行為。具有識別商品來源作用的企業(yè)名稱或者姓名因他人擅自使用而引起市場混淆的，構成反不正當競爭法第五條第(三)項規(guī)定的仿冒企業(yè)名稱或者姓名的不正當競爭行為。 　　其次，這些規(guī)定的保護范圍及于國內的企業(yè)名稱和國外的企業(yè)名稱。《解釋》對于企業(yè)名稱保護的規(guī)定，既立足于國內企業(yè)名稱的登記管理制度和使用實際，又履行《巴黎公約》關于廠商名稱保護的國際義務。對于在我國境內設立的企業(yè)，應當保護其依法登記注冊的企業(yè)名稱，有一定市場知名度的企業(yè)字號，按照企業(yè)名稱予以保護;對外國企業(yè)名稱的保護，則不要求其必須已在我國登記注冊，但應要求已在我國作商業(yè)使用。 　　再次，姓名在具有商品來源的標識意義時，受反不正當競爭法第五條第(三)項規(guī)定的保護。特別是對于圖書、光盤等文化產品而言，作者、演唱者等的姓名往往成為購買者識別商品來源和作出購買決策的重要依據(jù)，倘若在商品上擅自使用他人姓名，會導致購買者對于商品來源產生混淆誤認。而且，在文化市場領域，使用筆名、藝名等的情形較為常見，筆名、藝名等與姓名具有同樣的商品來源識別意義。因此，《解釋》第六條第二款將“具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等”，納入到反不正當競爭法第五條第(三)項規(guī)定的“姓名”的范圍。 　　(三)關于仿冒行為中的“使用”的界定 　　反不正當競爭法第五條第(二)、(三)項都出現(xiàn)了“使用”一詞。實踐中，對“使用”一詞的理解不盡一致。為了統(tǒng)一司法標準，《解釋》第七條對“使用”進行了界定，即“在中國境內進行商業(yè)使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。這里的“使用”包括了在商業(yè)活動中的所有使用，其含義是比較寬泛的。 二、關于引人誤解的虛假宣傳行為 　　(一)幾種特殊的虛假宣傳行為 　　《解釋》第八條第一款就實踐中認定虛假宣傳行為的幾種特殊情形作了列舉性規(guī)定： 　　一是“對商品作片面的宣傳或者對比”的行為。因片面宣傳或者對比而誤導購買者的，可以認定為引人誤解的虛假宣傳行為。如果因此而損害競爭對手的商業(yè)信譽或者商品聲譽，還會與反不正當競爭法第十四條規(guī)定的商業(yè)詆毀行為構成競合。 　　二是“將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳”的行為。因在商品宣傳中使相關公眾將未定論的東西誤認為定論的東西，而對商品質量等產生誤解，就可以構成虛假宣傳行為。 　　三是“以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳”的行為。故意以模棱兩可、含含糊糊等歧義性詞語宣傳商品，足以使相關公眾產生誤解的，可以構成虛假宣傳行為。 　　引人誤解的虛假宣傳的本質屬性是“引人誤解”，通常是具有引人誤解的目的或者后果?！督忉尅返诎藯l第二款將“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以使相關公眾對商品質量等產生誤解”的行為，排除在“引人誤解的虛假宣傳”之外。 　　(二)引人誤解的虛假宣傳的認定標準 　　為了指導法官更加準確地判斷引人誤解的虛假宣傳行為，《解釋》第八條第三款規(guī)定了一般性的考量因素，即人民法院應當根據(jù)日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。這說明，判斷是否構成引人誤解的虛假宣傳，主要是相關經濟生活領域的日常生活經驗和宣傳行為的具體情形，按照相關公眾中的一般主體是否產生誤解進行判斷。這種判斷標準雖然具有自由裁量性，但不能脫離一般的社會基礎，具有一定的客觀約束性。 　　三、關于侵犯商業(yè)秘密行為 　　(一)關于商業(yè)秘密的權利屬性 　　商業(yè)秘密是一種特殊的知識產權，首先，它是通過權利人自己保護的方式而存在的權利;其次，它是一種法定的權利;再次，它必須符合特定的法定條件。反不正當競爭法第十條第三款將這些條件規(guī)定為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！薄督忉尅分貙@些構成要件的具體認定進行了規(guī)定。 (二)關于“不為公眾所知悉”的認定 　　《解釋》第九條將“不為公眾所知悉”解釋為“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”。這意味著“不為公眾所知悉”應當同時具備不為“普遍知悉”和“并非容易獲得”兩個具體條件。首先，“不為公眾所知悉”具有相對性，即只是在相關技術或者經營領域內不為相關人員普遍知悉即可，且允許權利人在采取保密措施的情況下讓有必要知道商業(yè)秘密的人員知悉，而不是除權利人以外的任何人都不能知道。其次，一項信息要構成商業(yè)秘密，不僅要處于一般的保密狀態(tài)，而且獲得該項信息要有一定的難度，這樣才符合商業(yè)秘密的秘密性要求。例如，那些相關人員不需要創(chuàng)造性勞動，僅僅是經過一定的聯(lián)想即能獲得的信息，就是容易獲得的信息。 　　為便于掌握和具體認定，在總結審判經驗和借鑒國外經驗的基礎上，《解釋》第九條第二款具體列舉了屬于公眾知悉的信息的六種情形。 　　(三)關于“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”的認定 　　《解釋》第十條將“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”解釋為“有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢”。首先，商業(yè)秘密的價值性包括現(xiàn)實的價值性和潛在的價值性。前者涉及可以現(xiàn)實地直接應用的信息;后者涉及雖不能現(xiàn)實地應用，但將來可以應用的信息，如階段性研發(fā)成果等。其次，不論積極信息(具有直接的應用價值)還是消極信息(對于權利人而言不再能夠創(chuàng)造新價值)，只要具有維持競爭優(yōu)勢的意義，都可以按照商業(yè)秘密進行保護。 　　(四)關于“保密措施”的認定 　　《解釋》第十一條第一款將“保密措施”解釋為“權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施”。這里為所采取的保密措施設定了一個程度上的要求，達不到合理程度的保密措施，或者忽視保密對象商業(yè)價值的具體情況，一律要求權利人采取程度過高的保密措施，都是不適當?shù)摹＿@就是本條規(guī)定要求采取合理保密措施的法律意義所在，也是有別于商業(yè)秘密權利屬性的必然要求。 　　《解釋》第十一條第二款還對認定保密措施合理性的考慮因素進行了規(guī)定。這些因素包括所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等。 為了便于司法實踐中的具體認定，防止實踐中對保密措施認定過于嚴格，《解釋》根據(jù)經濟生活和商業(yè)秘密案件的實際情況以及審判經驗，在第十一條第三款對可以認為權利人采取了保密措施的具體情形進行了列舉，包括：(1)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容;(2)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施;(3)在涉密信息的載體上標有保密標志;(4)對于涉密信息采用密碼或者代碼;(5)簽訂保密協(xié)議;(6)對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求;(7)確保信息秘密的其他合理措施。所列舉的七種情形，是對我國商業(yè)秘密審判經驗的總結和提升。應當注意，所列舉的這些具體的保密措施，都應當達到在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的要求，這是認定的前提條件。 　　當然，司法實踐中，有些信息原屬于商業(yè)秘密，但因權利人加蓋“解密”、“作廢”等標識而解除保密措施的，不再是商業(yè)秘密;雖未正式解除保密措施，但已以廢紙垃圾等方式進行處理的，可以視為解除了保密措施。 　　(五)關于不侵犯商業(yè)秘密的合法行為 　　根據(jù)商業(yè)秘密的屬性,他人只要沒有采用不正當手段或者違反合同約定獲取商業(yè)秘密，都不構成違反反不正當競爭法的行為。《解釋》第十二條肯定了自行開發(fā)研制和反向工程不構成侵犯商業(yè)秘密。同時，還對反向工程進行了界定。當然，當事人通過不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。 　　(六)關于客戶名單與侵犯客戶名單商業(yè)秘密的認定 　　商業(yè)秘密中的客戶名單，不能是簡單的客戶名稱，而通常必須有名稱以外的深度信息。因此，應當包括相應的內容?！督忉尅芬?guī)定，商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶。 　　鑒于諸如律師、醫(yī)生這類職業(yè)的特殊性，其客戶往往是基于對律師、醫(yī)生等個人能力和品德的信賴，而且流動性也很強，如果他們離開原單位，其原先的客戶不能再與其有業(yè)務往來，有失公平。因此，《解釋》規(guī)定，客戶基于對職工個人的信賴與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。 (七)關于侵犯商業(yè)秘密的舉證責任分配 　　略。具體內容見本報2月2日9版《保護商業(yè)秘密載體不可或缺》一文。 　　(八)關于商業(yè)秘密的被許可人在侵權訴訟中的主體資格 　　《解釋》第十五條是對商業(yè)秘密的被許可人訴訟主體資格的解釋，即在以下三種情況下，商業(yè)秘密的被許可人對于侵犯商業(yè)秘密行為可以和權利人共同提起或者單獨提起侵權訴訟：(1)商業(yè)秘密獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院起訴;(2)排他使用許可合同的被許可人可以和權利人共同起訴，或者在權利人不起訴的情況下，自行提起訴訟;(3)普通使用許可合同的被許可人可以和權利人共同提起訴訟，或者經權利人書面授權，單獨提起訴訟。 　　四、關于不正當競爭行為的民事責任 　　(一)侵犯商業(yè)秘密案件中停止侵害的具體適用 　　民法通則第一百三十四條規(guī)定的停止侵害、賠償損失等民事責任方式，當然適用于侵犯商業(yè)秘密等不正當競爭行為。但是，在侵犯商業(yè)秘密案件中，如何確定停止侵害的時間長短，確實有其特殊性。根據(jù)侵犯商業(yè)秘密案件的特殊性，一方面，《解釋》第十六條第一款規(guī)定，人民法院對于侵犯商業(yè)秘密行為適用停止侵害的民事責任時，停止侵害的時間一般持續(xù)到該項商業(yè)秘密已為公眾知悉時為止。另一方面，該條第二款又規(guī)定，依據(jù)前款規(guī)定判決停止侵害的時間明顯不合理的，可以在依法保護權利人該項商業(yè)秘密競爭優(yōu)勢的情況下，判決侵權人在一定期限或者范圍內停止使用該項商業(yè)秘密。前者是考慮到商業(yè)秘密只要不公開，權利人就享有權利，侵權行為人就應當停止侵害。后者是考慮到，商業(yè)秘密自身獲得的難度大小不同，如果一項商業(yè)秘密比較簡單，本領域的相關人員在一定的時間內即可獲得，或者此項商業(yè)秘密僅在一定的范圍內具有競爭優(yōu)勢，超出這個范圍就對原告不會構成競爭威脅，法院往往只在保留原告的競爭優(yōu)勢的情況下，判決侵權人在一定期限或者范圍內禁止使用。從外國的一些司法實踐看，對于侵犯商業(yè)秘密適用禁令的時間，也不是一律都持續(xù)到該項商業(yè)秘密為公眾知悉為止，這種做法比較公平，具有一定的合理性。因此，在對侵犯商業(yè)秘密行為適用停止侵害的民事責任時，允許法院針對侵犯的商業(yè)秘密的不同情況，合理確定停止侵害的時間等，以便平衡商業(yè)秘密權利人和社會公眾之間的利益。 　　(二)確定損害賠償額的方法 鑒于商業(yè)秘密多數(shù)具有技術內容，與專利比較接近;而反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當競爭行為，一般涉及的是商業(yè)標志類，與商標比較接近，因此，《解釋》第十七條第一款規(guī)定：“人民法院確定侵犯商業(yè)秘密的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行;反不正當競爭法第五條、第九條和第十四條規(guī)定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行?！? 　　此外，《解釋》第十七條第二款還對因侵權行為導致商業(yè)秘密已為公眾所知悉、其損害賠償額如何確定問題，作了專門規(guī)定。對因侵權行為導致商業(yè)秘密喪失秘密性的，不能簡單地適用定額賠償方法確定損害賠償額，而應根據(jù)該商業(yè)秘密的商業(yè)價值和案件具體情況確定賠償。對于如何確定商業(yè)秘密的商業(yè)價值，《解釋》規(guī)定，應當根據(jù)其研究開發(fā)成本、競爭優(yōu)勢、實施該項商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素予以確定。 　　五、不正當競爭案件的級別管轄問題 　　《解釋》第十八條是對反不正當競爭法第五條、第九條、第十條、第十四條規(guī)定的不正當競爭民事第一審案件的級別管轄所作的解釋，即一般由中級人民法院管轄。但考慮到隨著經濟科技的發(fā)展，不正當競爭案件可能會增加，為了減輕相關中級人民法院的案件壓力，同時也方便當事人訴訟，該條第二款規(guī)定，各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，經最高人民法院批準，可以確定若干基層人民法院受理不正當競爭民事第一審案件，但已經批準可以審理知識產權民事案件的基層人民法院，可以繼續(xù)受理。當然，對于涉及知識產權保護的其他不正當競爭案件，應參照上述級別管轄的規(guī)定辦理。