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CISG與中國合同法 違約責(zé)任承擔(dān)方式比較 CISG 合同法 實(shí)際履行 第28 條:“如果按照本公約的規(guī)定，一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對(duì)不屬于本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做?！痹诒緡ㄔ瓌t之下，《公約》第46 條、62 條分別規(guī)定了買方和賣方的履行請(qǐng)求權(quán)，第47 條、63 條也規(guī)定了非違約方可以規(guī)定一段合理時(shí)限的額外時(shí)間來讓對(duì)方履行其義務(wù)。 公約第46 條對(duì)實(shí)際履行做出規(guī)定和限制，第一款只對(duì)實(shí)際履行作出一般規(guī)定，第二款則對(duì)實(shí)際履行進(jìn)行具體限制，買方只有在不符情形構(gòu)成根本違約時(shí)才能要求交付替代物; 另外，對(duì)貨物進(jìn)行修理須合理可行，這一點(diǎn)我國《合同法》也有體現(xiàn)。 雖然規(guī)定了履行請(qǐng)求權(quán)，但由于前面第28 條的規(guī)定，在實(shí)際操作上也使得這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)依賴于本國法的規(guī)定而得不到充分的保障。 第107 條規(guī)定的違約方應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約責(zé)任，“繼續(xù)履行”即為“實(shí)際履行”。另外第109、110 條還規(guī)定了金錢債務(wù)應(yīng)當(dāng)實(shí)際履行，非金錢債務(wù)在特殊情況下不適用實(shí)際履行。《合同法》有關(guān)于強(qiáng)制履行的規(guī)定，能更好地保障實(shí)際履行的實(shí)施。 整體相比而言，我國《合同法》的規(guī)定以實(shí)際履行為原則，僅以金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)加以定性和區(qū)分，同時(shí)以實(shí)際履行的例外條款進(jìn)行限制，還停留在可行與否的層面，過于粗糙而不利于當(dāng)事人的利益保護(hù)。 損害賠償 損害賠償是CISG違約救濟(jì)體系中最重要的違約責(zé)任承擔(dān)方式，第45 條、61 條分別規(guī)定了買方和賣方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而第74到77 條則是對(duì)損害賠償?shù)木唧w規(guī)定，根據(jù)第74 條可知，CISG規(guī)定的損害賠償額包括實(shí)際損失和利潤，同時(shí)確定了損害賠償范圍的可預(yù)見性規(guī)則。 第113 條對(duì)損害賠償?shù)囊?guī)定與CISG具有一致性，其性質(zhì)都具有補(bǔ)償性，而不是懲罰性。CISG第45 條、61 條和《合同法》第112 條也都規(guī)定了損害賠償可以與其他救濟(jì)方式并用。 采取補(bǔ)救措施 CISG第46 條第2、3 款規(guī)定了買方可以要求違約的賣方交付替代貨物、通過修理對(duì)不符合同之處做出補(bǔ)救；第48 條也規(guī)定了賣方在交貨日期之后仍可自付費(fèi)用對(duì)任何不履行義務(wù)做出補(bǔ)救。但也規(guī)定了一些限制條件，如46 條第2 款就規(guī)定了買方只有在貨物不符合合同構(gòu)成“根本違約”時(shí)才可要求交付替代物。 我國《合同法》沒有根本違約的規(guī)定，而在第111 條規(guī)定違約責(zé)任不能確定時(shí)，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。相比之下《合同法》的規(guī)定更為靈活。 宣告合同無效 宣告合同無效是CISG術(shù)語，其實(shí)質(zhì)與各國的解除合同并無區(qū)別。第49 條、64 條規(guī)定了買方和賣方可以宣告合同無效的情形，可看出是以根本違約為前提，《公約》第25 條規(guī)定了根本違約， 根據(jù)《公約》第26、27 條，宣告合同無效的聲明一旦向違約方發(fā)出，無論傳遞是否發(fā)生耽擱或錯(cuò)誤均生效。 《合同法》采納了根本違約的實(shí)際內(nèi)容，但沒有采納該概念，從該法第94 條的規(guī)定可以看出。受害方在可以宣告合同無效或解除合同時(shí)也可以選擇繼續(xù)保留合同，但受害方的選擇應(yīng)在合理期限內(nèi)通知違約方，以避免損失，這點(diǎn)《合同法》與《公約》的規(guī)定一致。關(guān)于宣告合同無效的聲明的發(fā)出及生效，而《合同法》則未有此規(guī)定。 違約金 《公約》沒有規(guī)定違約金制度，《合同法》第114 條則明確規(guī)定了違約金的違約責(zé)任承擔(dān)方式?！豆s》的這一缺漏不太符合當(dāng)今國際貨物買賣中大量存在違約金約定的現(xiàn)實(shí)要求。 定金 我國《合同法》根據(jù)實(shí)際情況還規(guī)定了定金罰則也是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。定金在各國立法中有成約定金、解約定金等，而違約定金是我國的做法?！豆s》中沒有規(guī)定定金制度。 減低價(jià)款 《公約》第條還規(guī)定了貨物不符合合同時(shí)買方可以采取減少價(jià)金的救濟(jì)方法。對(duì)此，《合同法》雖未單獨(dú)列出，但第111 條的補(bǔ)救措施中也包含了減低價(jià)款的措施。 寬限期內(nèi)履行 公約分別在第47 條和第63 條作出規(guī)定，這是公約中特殊的救濟(jì)方式: 守約方可規(guī)定一段合理時(shí)限的額外時(shí)間，讓違約方履行其義務(wù)。除非違約方收到守約方的通知，聲稱他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)，守約方在這段時(shí)間內(nèi)不得對(duì)違反合同采取任何補(bǔ)救辦法。但是，守約方并不因此喪失他對(duì)遲延履行義務(wù)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。 這一規(guī)則是根據(jù)根本違約理論設(shè)置的，在進(jìn)入根本違約階段之前設(shè)置一個(gè)緩沖環(huán)節(jié)———寬限期內(nèi)履行，寬限期給予違約方補(bǔ)救機(jī)會(huì)，若違約方不履行或?qū)捪奁趯脻M則由守約方依公約主張救濟(jì)辦法。 寬限期內(nèi)履行還為守約方可能的困境指明出路: 即當(dāng)履行期限并非為合同實(shí)質(zhì)性條款，僅為遲延履行不構(gòu)成根本違約的情形，而守約方無法明確判斷對(duì)方是否已構(gòu)成根本違約時(shí)，寬限期內(nèi)履行一方面給予違約方補(bǔ)救機(jī)會(huì)，一方面可以使守約方避免因?yàn)榕袛噱e(cuò)誤而宣告合同無效造成損失。 違約責(zé)任 將違約分為根本違約和非根本性違約，根據(jù)不同的情形和違約程度分別規(guī)定不同的救濟(jì)途徑。是否構(gòu)成根本違約則直接決定受害方當(dāng)事人可主張的救濟(jì)途徑。根本違約下的救濟(jì)途徑有: 主張損害賠償，要求實(shí)際履行，修理貨物或提供替代物，允許自己履行，寬限期內(nèi)履行、解除合同。歸結(jié)起來，公約包含違約救濟(jì)的兩大原則: 損害賠償和實(shí)際履行。公約并沒有側(cè)重強(qiáng)調(diào)一方，而是基于對(duì)在何種違約情形下哪種救濟(jì)途徑更有利于保護(hù)受害方利益和維護(hù)合同秩序的考慮做出細(xì)致的規(guī)定。 以實(shí)際履行為違約的主要救濟(jì)手段，與損害賠償、違約金、定金、解除合同等制度形成我國《合同法》的違約救濟(jì)系統(tǒng)。實(shí)際履行則根據(jù)債務(wù)是否為金錢債務(wù)區(qū)別對(duì)待，除《合同法》第110 條規(guī)定的法律上或事實(shí)上不能履行，標(biāo)的不適合強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高的例外情形外，債權(quán)人可要求實(shí)際履行。結(jié)合《合同法》第112 條之規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)我國《合同法》更側(cè)重強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行原則，而將損害賠償置于次要位置，將實(shí)際履行原則作為合同違約的主要救濟(jì)方式。另外，《合同法》還規(guī)定了其他救濟(jì)途徑，根據(jù)當(dāng)事人約定或法律規(guī)定適用違約金或定金制度，解除或終止合同的規(guī)則，但同時(shí)不妨礙受損害方根據(jù)《合同法》規(guī)定主張損害賠償或?qū)嶋H履行予以救濟(jì)。 法條依據(jù)： 1、損害賠償部分法條對(duì)比（見肖翰作業(yè)）。 2、CISG與中國合同法其他相關(guān)規(guī)定： （1）CISG其他相關(guān)規(guī)定： Article 61 (1)如果買方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，賣方可以：（ａ）行使第六十二條至第六十五條所規(guī)定的權(quán)利；（ｂ）按照第七十四至第七十七條的規(guī)定，要求損害賠償。 (2)賣方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他行使采取其它補(bǔ)救辦法的權(quán)利而喪失。 (3)如果賣方對(duì)違反合同采取某種補(bǔ)救辦法，法院或仲裁庭不得給予買方寬限期。 Article 62 賣方可以要求買方支付價(jià)款、收取貨物或履行他的其它義務(wù)，除非賣方已采取與此一要求相低觸的某種補(bǔ)救辦法。 Article 63 (1) 賣方可以規(guī)定一段合理時(shí)限的額外時(shí)間，讓買方履行義務(wù)。 (2) 除非賣方收到買方的通知，聲稱他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)，賣方不得在這段時(shí)間內(nèi)對(duì)違反合同采取任何補(bǔ)救辦法。但是，賣方并不因此喪失他對(duì)遲延履行義務(wù)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。 Article 64 (1)賣方在以下情況下可以宣告合同無效： (a)買方不履行其在合同或本公約中的任何義務(wù)，等于根本違反合同；或 (b) 買方不在賣方按照第六十三條第（１）款規(guī)定的額外時(shí)間內(nèi)履行支付價(jià)款的義務(wù)或收取貨物，或買方聲明他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)這樣做。 (2)但是，如果買方已支付價(jià)款，賣方就喪失宣告合同無效的權(quán)利，除非： (a)對(duì)于買方遲延履行義務(wù)，他在知道買方履行義務(wù)前這樣做；或者 (b) 對(duì)于買方遲延履行義務(wù)以外的任何違反合同事情： (i)他在已知道或理應(yīng)知道這種違反合同后一段合理時(shí)間內(nèi)這樣做；或 (ii)他在賣方按照第六十三條第（１）款規(guī)定的任何額外時(shí)間滿期后或在買方聲明他將不在這一額外時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)后一段合理時(shí)間內(nèi)這樣做。 Article 49 (1) 買方在以下情況下可以宣告合同無效： (a) 賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務(wù)，等于根本違反合同；或 (b)如果發(fā)生不交貨的情況，賣方不在買方按照第四十七條第（１）款規(guī)定的額外時(shí)間內(nèi)交付貨物，或賣方聲明他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)交付貨物。 (2)但是，如果賣方已交付貨物，買方就喪失宣告合同無效的權(quán)利，除非： (a) 對(duì)于遲延交貨，他在知道交貨后一段合理時(shí)間內(nèi)這樣做； (b) 對(duì)于遲延交貨以外的任何違反合同事情： (i)他在已知道或理應(yīng)知道這種違反合同后一段合理時(shí)間內(nèi)這樣做；或 (ii)他在買方按照第四十七條第（１）款規(guī)定的任何額外時(shí)間滿期后，或在賣方聲明他將不在這一額外時(shí)間履行義務(wù)后一段合理時(shí)間內(nèi)這樣做；或 (iii)他在賣方按照第四十八條第（２）款指明的任何額外時(shí)間滿期后，或在買方聲明他將不接受賣方履行義務(wù)后一段合理時(shí)間內(nèi)這樣做 . Article 45 (1)如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，買方可以： (a)行使第四十六條至第五十二條所規(guī)定的權(quán)利； (b)按照第七十四條至第七十七條的規(guī)定，要求損害賠償。 (2)買方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他行使采取其它補(bǔ)救辦法的權(quán)利而喪失。 (3)如果買方對(duì)違反合同采取某種補(bǔ)救辦法，法院或仲裁庭不得給予賣方寬限期。 Article 46 (1)買方可以要求賣方履行義務(wù)，除非買方已采取與此一要求相抵觸的某種補(bǔ)救辦法。 (2)如果貨物不符合同，買方只有在此種不符合同情形構(gòu)成根本違反合同時(shí)，才可以要求交付替代貨物，而且關(guān)于替代貨物的要求，必須與依照第三十九條發(fā)出的通知同時(shí)提出，或者在該項(xiàng)通知發(fā)出后一段合理時(shí)間內(nèi)提出。 (3)如果貨物不符合同，買方可以要求賣方通過修理對(duì)不符合同之處做出補(bǔ)救，除非他考慮了所有情況之后，認(rèn)為這樣做是不合理的。修理的要求必須與依照第三十九條發(fā)出的通知同時(shí)提出，或者在該項(xiàng)通知發(fā)出后一段合理時(shí)間內(nèi)提出。 Article 47 (1)買方可以規(guī)定一段合理時(shí)限的額外時(shí)間，讓賣方履行其義務(wù)。 (2) 除非買方收到賣方的通知，聲稱他將不在所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)，買方在這段時(shí)間內(nèi)不得對(duì)違反合同采取任何補(bǔ)救辦法。但是，買方并不因此喪失他對(duì)遲延履行義務(wù)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。 （2）《合同法》第七章其他相關(guān)法條： 　　第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。 　　第一百零八條當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 　　第一百零九條當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。 　　第一百一十條當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 　?。ㄒ唬┓缮匣蛘呤聦?shí)上不能履行； 　　（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高； 　　（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。 　　第一百一十一條質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。 　　　　第一百一十四條當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。 　　約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 　　當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。 　　第一百一十五條當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 　　第一百一十六條當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。 第一百二十條當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 第一百二十一條當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。 　　第一百二十二條因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 6 可編輯修改