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建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀 馮小光 作為這個司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況： 作為這個司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況：一 是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點條文的解讀。 是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點條文的解讀。 一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況 這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時間才頒布的。 這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時間才頒布的。 從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議， 從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹 執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？ 執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？我個人認為應(yīng)該從 兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮， 兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素主要是建筑市場自身 法院以外的因素來考慮 的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因； 的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解釋的外部原因； 第二個是從法院內(nèi)部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐， 第二個是從法院內(nèi)部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，也需要制定這樣一 個司法解釋。 個司法解釋。 （一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。當前建筑市場是一個什么樣 外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。 的情況呢？建筑市場在國民經(jīng)濟所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個產(chǎn)業(yè)本身容量很大， 的情況呢？建筑市場在國民經(jīng)濟所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個產(chǎn)業(yè)本身容量很大，一個是 人員容量大，再一個是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計數(shù)字， 人員容量大，再一個是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計數(shù)字，全國建筑行業(yè)正式從業(yè) 萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員 務(wù)工的非正式從業(yè)人員， 人員 4000 萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個建筑行業(yè)總 萬左右。前年國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字顯示， 的從業(yè)人員在 9000 萬左右。前年國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國民經(jīng)濟增長值 16%， 倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比， 的 16%，這相當于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)的 2.5 倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對國民經(jīng) 濟所做的貢獻是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。 濟所做的貢獻是巨大的，但卻是一個微利行業(yè)。人數(shù)在 20 萬以上的特大型國有建筑施工企 0.6%到 1%之間 之間， 萬至一個億的利潤。 業(yè)，利潤在 0.6%到 1%之間，也就是說 100 個億的經(jīng)營額只有 6000 萬至一個億的利潤。大 部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。 部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。建筑行業(yè)利潤率比較高的主要集中在 江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經(jīng)營體制比較新，經(jīng)營負擔比較小。即使這些利潤率比較高 江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經(jīng)營體制比較新，經(jīng)營負擔比較小。即使這些利潤率比較高 的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。 的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。有的房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)達到了 50%的利潤。房地產(chǎn)行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)， 50%的利潤。房地產(chǎn)行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)， 的利潤 但從實質(zhì)上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的； 但從實質(zhì)上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的； 一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行業(yè)。 一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行業(yè)。建筑業(yè)是一個非常不規(guī)范 的行業(yè)，微利的原因是因為其市場準入門檻低、技術(shù)含量低。正因為準入門檻低、 的行業(yè)，微利的原因是因為其市場準入門檻低、技術(shù)含量低。正因為準入門檻低、技術(shù)含 量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。 量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。賣方市場競 爭的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。所以從市場供需關(guān)系來講， 爭的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。所以從市場供需關(guān)系來講，建筑 工程項目 施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)范的一個行業(yè)。 施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)范的一個行業(yè)。是弱勢行業(yè)并不是需要特別保 護的一個行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個行業(yè)。說建筑施工企業(yè)弱勢， 護的一個行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個行業(yè)。說建筑施工企業(yè)弱勢，是在它沒有 攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強勢企業(yè)。為什么呢？ 攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強勢企業(yè)。為什么呢？攬到工程之前再 低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本， 低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停 工、待工，或者采取虛報工程量等其他不正當手段來提高自己的利潤率。建筑行業(yè)違法違 待工，或者采取虛報工程量等其他不正當手段來提高自己的利潤率。 規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì) 規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì) 等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程， 等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標過程中招標人和投標人簽定黑白合同 等各種方式。正因為出現(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場的混亂。 等各種方式。正因為出現(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場的混亂。所以說建筑 施工行業(yè)的弱勢與農(nóng)民工的弱勢是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護的， 施工行業(yè)的弱勢與農(nóng)民工的弱勢是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護的，建筑施工行業(yè)是 需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國家經(jīng)濟秩序的不規(guī)范。 需要整頓和規(guī)范的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國家經(jīng)濟秩序的不規(guī)范。前些 年國務(wù)院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題， 年國務(wù)院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題，但最 終沒有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范。 終沒有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)范。因為三角債形成的很 多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒有取得預(yù)期的效果。 多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒有取得預(yù)期的效果。正因為建筑行業(yè)沒有 得到規(guī)范，才導致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、 得到規(guī)范，才導致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、 供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。 供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。拖 欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。 欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。2003 年全國人大組織的建筑法實施監(jiān)督檢查的 一個調(diào)查報告中顯示， 年之前的五年， 個億。 一個調(diào)查報告中顯示，2003 年之前的五年，建筑行業(yè)累計拖欠工程款是 5500 個億。5500 個億是什么概念？ 年國民經(jīng)濟總收入的六分之一到五分之一。 個億是什么概念？就是占 2003 年國民經(jīng)濟總收入的六分之一到五分之一。所以后來全國人 大、國務(wù)院各個方面采取了強有力的措施，成立了相應(yīng)的機構(gòu)，解決拖欠工程款問題。通 國務(wù)院各個方面采取了強有力的措施，成立了相應(yīng)的機構(gòu)，解決拖欠工程款問題。 欠工程款問題 過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條， 過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企 業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規(guī)范， 業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規(guī)范，企業(yè)之間拖 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、 欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng) 民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠， 民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國家整個經(jīng)濟鏈條過緊的問 題得到了很大緩解，經(jīng)濟主體得到了解套，取得了意想不到的效果。 題得到了很大緩解，經(jīng)濟主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對建筑行業(yè)存在的 這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法， 這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法，但并不 是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機制。 為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。 是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機制。因為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。如房地產(chǎn)開發(fā) 企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級， 企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級， 通過這種辦法來促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長效機制。 通過這種辦法來促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段不是長效機制。制定長效機制 是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機制， 是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機制，所以全國人大決定 修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機關(guān)， 修訂建筑法。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機關(guān)， 有義務(wù)有責任按照全國人大常委會的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策， 有義務(wù)有責任按照全國人大常委會的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角 度為規(guī)范和整頓建筑市場做出自己應(yīng)有的貢獻。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司 度為規(guī)范和整頓建筑市場做出自己應(yīng)有的貢獻。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司 法解釋。 法解釋。 （二）內(nèi)部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外，法院內(nèi)部也有一些因素需要考 內(nèi)部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外， 慮。這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設(shè)工程合同是一個承包合同，是一個復(fù) 這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設(shè)工程合同是一個承包合同， 合合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計、勘察、監(jiān)理、材料采購、 合合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔 保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合 后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、 同、勞務(wù)分包合同等。所以說建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣， 勞務(wù)分包合同等。所以說建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣， 并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設(shè)部制定的一個合同范本， 并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設(shè)部制定的一個合同范本，把建設(shè) 施工合同分為三個部分，應(yīng)該說內(nèi)容很詳細了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補充后才能履行。 施工合同分為三個部分，應(yīng)該說內(nèi)容很詳細了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補充后才能履行。 補充的形式包括承包、簽證、會談紀要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。 補充的形式包括承包、簽證、會談紀要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也 就是說，施工合同必須要經(jīng)過細化與補充以后才能履行， 就是說，施工合同必須要經(jīng)過細化與補充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很 多，當事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運輸、土方運輸怎 當事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運輸、 么計算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對于法官來講， 么計算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對于法官來講，審理這類案件并不像審理其他一些案 件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多， 件那么清爽、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這 類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件 類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件 時，掌握的執(zhí)法標準不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生， 掌握的執(zhí)法標準不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生， 導致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同， 導致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同， 有判有效的，有判無效的。到底應(yīng)當是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預(yù)測的定數(shù)？ 有判有效的，有判無效的。到底應(yīng)當是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預(yù)測的定數(shù)？ 還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當支付利息等等。 還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當支付利息等等。執(zhí)法標 準的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當事人無法預(yù)測。因為沒有一個統(tǒng)一的標準， 準的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當事人無法預(yù)測。因為沒有一個統(tǒng)一的標準，一審法院判決的 結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認識，所以一審法院怎么判二審都維持。 結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認識，所以一審法院怎么判二審都維持。如 墊資這種情況，判有效的、 無效的二審都維持。因為存在不同的觀點，各說各的理。 墊資這種情況，判有效的、判無效的二審都維持。因為存在不同的觀點，各說各的理。這 就造成當事人無法理解。同樣的事情就有兩個判定標準，確實不行。 就造成當事人無法理解。同樣的事情就有兩個判定標準，確實不行。所以在施工合同審判 過程中這個執(zhí)法標準不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標準， 過程中這個執(zhí)法標準不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標準， 做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。 做到同案同判，這是制定司法解釋的內(nèi)部因素。 二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu) 這個司法解釋在起草過程中我們征求了各級法院的意見， 這個司法解釋在起草過程中我們征求了各級法院的意見，在網(wǎng)上和人民法院報上征求 了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見， 了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見，征求 了一些專家學者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中， 了一些專家學者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和 程中 現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場各方利益的因素。 現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場各方利益的因素。利益平 衡點各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。 衡點各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。 以上簡要說明了司法解釋的起草過程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。 以上簡要說明了司法解釋的起草過程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。這個司法解釋 結(jié)構(gòu)可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分， 總共有 28 條，結(jié)構(gòu)可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分， 主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)， 主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不 適當履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。 適當履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個司法解釋 本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。 本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。 第二十八條相當于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間， 第二十八條相當于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律 沖突。 沖突。沖突指的是頒布的這個司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何適 用。 第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體； 第一部分再細分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二 十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。 十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。第一部分即第一條到第七 條，是有關(guān)施工合同無效的情形。包括哪些情況應(yīng)當認定無效，以及無效合同的法律后果， 是有關(guān)施工合同無效的情形。包括哪些情況應(yīng)當認定無效，以及無效合同的法律后果， 或者說形式上無效，但實質(zhì)上應(yīng)當認定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？ 或者說形式上無效，但實質(zhì)上應(yīng)當認定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因為合同 么不講合同有效呢 有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。 有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第 八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除， 八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除， 因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、 因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、 承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條， 承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條 講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條， 講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛 也就是工程價款糾紛。這個結(jié)構(gòu)應(yīng)該說是一個非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)， 也就是工程價款糾紛。這個結(jié)構(gòu)應(yīng)該說是一個非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一 部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責任； 部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承 的原則 擔的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。 擔的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個司法解釋為什么達不到這么一個 完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際情況來看， 完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際情況來看，當事人 打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方， 打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方， 訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延， 訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延，主張乙方應(yīng) 該承擔違約責任，想達到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看， 該承擔違約責任，想達到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看， 沒有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。 沒有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。 是制定一個完整的法律 把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結(jié)構(gòu)。 把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結(jié)構(gòu)。 三、司法解釋重要條款的解讀 下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的， 下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng) 當如何適用，應(yīng)當避免哪些傾向等。 當如何適用，應(yīng)當避免哪些傾向等。 （一）司法解釋的名稱和帽子 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋 的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋； 的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī) 定；第三種是對什么什么的批復(fù)。一般來講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款 第三種是對什么什么的批復(fù)。一般來講，上述的第一種情況， 在現(xiàn)行法上能找到對應(yīng)的內(nèi)容，或者說司法解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋。 在現(xiàn)行法上能找到對應(yīng)的內(nèi)容，或者說司法解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋。如我 們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況， 們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾 部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則， 部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事 訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。 訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針 對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經(jīng)過審判委員會討論， 對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的某個問題，最高院經(jīng)過審判委員會討論，做 出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。 出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律， 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即 闡明需要解釋的法律 民法通則、合同法、招投標法和民訴法。四部法律里面有三部實體法一部程序法， 民法通則、合同法、招投標法和民訴法。四部法律里面有三部實體法一部程序法，但為什 么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進來， 么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進來，而把招投標法列進 來呢？我個人認為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟法范疇。 來呢？我個人認為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟法范疇。經(jīng)濟法范疇的法律 主要是調(diào)整國家行政機關(guān)分權(quán)管理人和相對人之間的關(guān)系， 主要是調(diào)整國家行政機關(guān)分權(quán)管理人和相對人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導 和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇， 和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于 附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機關(guān)分權(quán)的規(guī)定， 附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級資質(zhì)要報 國家建設(shè)部審批，二級資質(zhì)要報省一級政府主管部門審批。 國家建設(shè)部審批，二級資質(zhì)要報省一級政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等 部審批 級經(jīng)營的， 萬以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級， 級經(jīng)營的，對建筑施工行業(yè)可以處以 5 萬以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級，甚至注銷 它的營業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對人之間的行政關(guān)系。 它的營業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分 內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說建設(shè)工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量， 內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說建設(shè)工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量， 在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔民事責任， 在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔民事責任，對大樓的框架是在合理設(shè)計使用壽命內(nèi)承擔民事 責任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔連帶責任， 責任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔連帶責任，這也是 典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位 典型的民事法律關(guān)系。但這部分內(nèi)容屬于次要和附從的地位。因為司法解釋主要講的是合 同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟法范疇的法律作為一個司法解釋的依據(jù)， 同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟法范疇的法律作為一個司法解釋的依據(jù)， 法律性質(zhì)上不銜接，不妥當。 法律性質(zhì)上不銜接，不妥當。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的 一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標法列進來呢？ 一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標法列進來呢？主 要有兩點考慮：第一，招投標法主要是調(diào)整招標人、 要有兩點考慮：第一，招投標法主要是調(diào)整招標人、投標人以及招標代理機構(gòu)這些平等主 體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。 體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。 年國家規(guī)范整頓建筑市場秩序之前， 5%進行了招投標 進行了招投標， 在 2003 年國家規(guī)范整頓建筑市場秩序之前，應(yīng)當經(jīng)招投標的項目只有 5%進行了招投標，而 這僅有的 5%還很不規(guī)范 不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責任。 還很不規(guī)范。 這僅有的 5%還很不規(guī)范。不規(guī)范的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責任。對于違 反招投標法強制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認定有效， 反招投標法強制性規(guī)定的一些內(nèi)容，有些法院在司法裁判中認定有效，這本應(yīng)屬于違反合 項法律強制性規(guī)定的，應(yīng)當認定無效。 同法第 52 條第 5 項法律強制性規(guī)定的，應(yīng)當認定無效。所以這方面的問題也需要進一步規(guī) 范。基于以上兩方面的因素，就把招投標法列進來了。 基于以上兩方面的因素，就把招投標法列進來了。 （二）施工合同的無效 第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。 第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。 第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。 第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規(guī)定。第一條第一項講 承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。沒有取得資質(zhì)即不具有市場準入條件， 承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。沒有取得資質(zhì)即不具有市場準入條件， 不具有市場準入條件 邁不過資質(zhì)這個門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點比較好理解。 邁不過資質(zhì)這個門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點比較好理解。但超越資質(zhì)等級也會直接導 致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言， 致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級就導 致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋， 致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋，其 月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實施前， 中 1995 年 12 月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實施前，人民法院審理房地產(chǎn) 開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。對這個司法解釋， 92、 開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。對這個司法解釋，主要是解決 92、93 年房地產(chǎn)高潮以后的 遺留問題。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)， 遺留問題。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng) 營權(quán)，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認定合同有效。 營權(quán)，如果在一審訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認定合同有效。就是 訴訟期間補辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán) 說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認定有效， 說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補辦了手續(xù)，法院可以認定有效，更 不用說超越資質(zhì)等級了，超越資質(zhì)等級不會導致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。 不用說超越資質(zhì)等級了，超越資質(zhì)等級不會導致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。去年頒布的一個國 有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)， 有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果 在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認定合同有效。 在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認定合同有效。與 95 年的司法解 釋相比較而言，去年的司法解釋只是進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。 釋相比較而言，去年的司法解釋只是進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。 房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必 房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍中必 須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級， 須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。施工行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級， 建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級，結(jié)構(gòu)、 建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級分為一至 三級，設(shè)計資質(zhì)分為一至四級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？ 三級，設(shè)計資質(zhì)分為一至四級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準入條件規(guī)定的如此嚴格呢？ 這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施， 這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社 會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導致合同無效， 會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導致合同無效，并不是法院 創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。 創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企 業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。 業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強制性規(guī)定。 攬建筑工程 第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義， 第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他 人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份， 人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要 借別人的名義才能進入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟主體的管理行為。 借別人的名義才能進入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟主體的管理行為。這種企業(yè) 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量， 資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很 難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人， 難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借 用，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人， 在現(xiàn)行法里面沒有。現(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人， 再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念， 再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達的內(nèi)容是無效 是建筑施工企業(yè) 合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。 合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要 是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。 是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是 借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。 借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工 總承包改成聯(lián)合承包。 總承包改成聯(lián)合承包。現(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體 結(jié)構(gòu)建設(shè)。 結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來 完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營， 完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否 存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以， 存在違法行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人 員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程， 員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等 級，就屬于違法行為。 就屬于違法行為。 第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。 第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。必須進 行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目； 行招投標的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第 二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)； 二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和 市政公益建設(shè)項目。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的 市政公益建設(shè)項目。其他必須進行招標的項目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的 招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。 招標名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。中標無效主要是指招標法規(guī)定的六種法律責 任，即中標無效的六種情況。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力， 即中標無效的六種情況。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力， 就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同， 就是說招標人和投標人必須按照中標通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實質(zhì)性內(nèi) 容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標通知書對當事人具有法律約束力， 容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標通知書對當事人具有法律約束力，所 以中標無效的，必然會導致合同無效。 以中標無效的，必然會導致合同無效。 第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多， 第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多， 就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（ 就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工 程質(zhì)量是合格的） 而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的， ，而施工的過程 程質(zhì)量是合格的） 而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況 ， 下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關(guān)心 工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當如何算工程款呢？對當事人來講， 合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。 合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較 重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。 重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指 綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)， 綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就 是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收； 是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全 部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。 部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解 釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的， 釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定 支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗收合格， 支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程 款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按 從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講， 照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。 照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為 什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理， 什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是 把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原 把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原 則：第一個是能夠返還的應(yīng)當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成 第一個是能夠返還的應(yīng)當返還，不能返還的折價補償； 的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。 的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。合同法 第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同， 第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十 五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬， 五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國外 的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。 的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。建 設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產(chǎn)， 設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產(chǎn)，一個加工 的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中， 的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中， 企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中 即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產(chǎn)品的一個過程。 即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產(chǎn)品的一個過程。所以合同無效如不能適用法 條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標準， 條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標準，就是說建設(shè) 施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。在討論司法解釋草稿時， 施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。在討論司法解釋草稿時，整個建筑行業(yè)都主 張按照當年當?shù)剡m用的工程定額標準進行結(jié)算。為什么一個行業(yè)都主張一種觀點， 張按照當年當?shù)剡m用的工程定額標準進行結(jié)算。為什么一個行業(yè)都主張一種觀點，形成一 個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。 個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價款都低于當 地當年適用的工程定額標準，低的概念是一個競爭的結(jié)果。 地當年適用的工程定額標準，低的概念是一個競爭的結(jié)果。工程定額標準是由國家的建筑 工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導價格。 工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)范，是一個指導價格。如果合同無效 總站 以后，按照工程定額標準進行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢， 以后，按照工程定額標準進行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢，一般是一點多一 點，因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。多 因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。 拿一個點的錢，建筑行業(yè)的利潤就翻了一番，合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。 拿一個點的錢，建筑行業(yè)的利潤就翻了一番，合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。這 樣就會產(chǎn)生一種不良的導向，施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個合同做成有缺陷， 樣就會產(chǎn)生一種不良的導向，施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個合同做成有缺陷，打官司時一 定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。 定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達到的規(guī) 范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當?shù)剡m用的工程定額標準就沒有被采納。 范整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當年當?shù)剡m用的工程定額標準就沒有被采納。還有 定額標準就沒有被采納 兩種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。 兩種觀點是按照工程清單進行計價，這個后面再給大家介紹。第三種觀點是按照市場價格 信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關(guān)的信息， 信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關(guān)的信息， 就按照這些信息進行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定， 就按照這些信息進行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到 的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，房地產(chǎn) 我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見， 開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折 價標準，最能反應(yīng)當前的供需關(guān)系。把它作為當事人的利益平衡點是恰當?shù)摹?價標準，最能反應(yīng)當前的供需關(guān)系。把它作為當事人的利益平衡點是恰當?shù)摹Ｋ晕覀兙?選擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結(jié)算的標準。 選擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補償時結(jié)算的標準。這樣各方 計算工程價格 都能接受。 都能接受。 第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格， 第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復(fù)后的工 程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)， 程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè) 工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格， 工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓 承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修， 承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人 修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國外立 修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。 法情況來看，德國民法典規(guī)定，當事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)； 法情況來看，德國民法典規(guī)定，當事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是 的權(quán)利 法定的在一個月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好， 法定的在一個月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律 上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。 上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。 第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。 第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就 是說工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給， 是說工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還 可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認為，雖然工程質(zhì)量不合格， 可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認為，雖然工程質(zhì)量不合格，但 工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有利用價值， 工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有利用價值，為什么不能按照利用價值支付相應(yīng)的 工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題， 工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗收不合格不 問題 能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個意見，大家在討論的時候， 能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個意見，大家在討論的時候，一致不 同意。不同意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定， 同意。不同意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法， 格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分 工程價款沒有法律依據(jù)。 工程價款沒有法律依據(jù)。 第四條講的是民事制裁。對于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度， 第四條講的是民事制裁。對于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，最高法院包括 討論個案和司法解釋的時候，審判委員會反復(fù)強調(diào)對民事制裁手段法院應(yīng)當慎用， 討論個案和司法解釋的時候，審判委員會反復(fù)強調(diào)對民事制裁手段法院應(yīng)當慎用，慎用的 態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決， 態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決， 公正裁決 而不是要對當事人進行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當慎用， 而不是要對當事人進行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當慎用，慎用為什么還要寫 上去呢？司法解釋征求意見稿發(fā)出去后， 多條， 上去呢？司法解釋征求意見稿發(fā)出去后，收到各方面的意見大概有 1000 多條，要求對建筑 工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因為建筑行業(yè)現(xiàn)在很混亂， 工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因為建筑行業(yè)現(xiàn)在很混亂，要求保留這 個手段。在這個條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍， 個手段。在這個條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用范圍， 民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中， 民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個人認為關(guān)于黑白合同的差價也可 以進行民事制裁，主要是這四種情況。二是進行民事制裁必須是針對已經(jīng)取得的非法所得， 以進行民事制裁，主要是這四種情況。二是進行民事制裁必須是針對已經(jīng)取得的非法所得， 對已約定還沒有取得的不能制裁 三是對國家行政機關(guān)已經(jīng)進行過行政處罰的， 對已約定還沒有取得的不能制裁。三是對國家行政機關(guān)已經(jīng)進行過行政處罰的，人民法院 不宜再進行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。 不宜再進行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款 50 萬同時對當事人拘留 10 天，這種措施不宜并用。 這種措施不宜并用。 第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。 第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。 第六條是關(guān)于墊資的問題。在這個司法解釋中把墊資合法化了， 第六條是關(guān)于墊資的問題。在這個司法解釋中把墊資合法化了，對墊資利息在法定范 圍內(nèi)予以保護。這是為什么呢？我講一下當時考慮的背景情況，主要有以下四點：第一， 圍內(nèi)予以保護。這是為什么呢？我講一下當時考慮的背景情況，主要有以下四點：第一， 墊資無效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)。 墊資無效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)?，F(xiàn)行的合同法確定的原則是盡 可能的認定合同有效， 項違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下， 可能的認定合同有效，只有在 52 條第 5 項違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，才認 定合同無效。但認定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？ 定合同無效。但認定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？這個依據(jù)就是在 91 年左右國家工商行 政管理局、建設(shè)部、財政部共同簽發(fā)的一個禁止在施工行業(yè)代墊資的通知， 政管理局、建設(shè)部、財政部共同簽發(fā)的一個禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個通知把墊 資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟市場秩序的一種行為， 資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟市場秩序的一種行為，但這個通知達 不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認定墊資無效的法律依據(jù)， 不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認定墊資無效的法律依據(jù)，明顯違