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傳統(tǒng)知識及民間文學藝術(shù)表達的法律保護,黃武雙華東政法大學,一、傳統(tǒng)知識的法律保護,（一）傳統(tǒng)知識的界定傳統(tǒng)社區(qū)群體所積累起來的在其內(nèi)部長期流傳的各項技術(shù)知識。（二）傳統(tǒng)知識的特點1、與現(xiàn)代知識相比，具有傳統(tǒng)性；2、具有群體性和整體形；3、具有延續(xù)性和承繼性；4、具有相對公開性和公有性；5、具有特定的指定性。,一、傳統(tǒng)知識的法律保護,（三）操作難題1、傳統(tǒng)知識的范圍與權(quán)利歸屬我們還沒有在知識分類上找到所謂的傳統(tǒng)與現(xiàn)代的明確界限，最終可能給知識所有者武斷地貼上傳統(tǒng)與現(xiàn)代的標簽，然后據(jù)此確定一項知識是否屬于所謂的傳統(tǒng)知識。在傳統(tǒng)社會和現(xiàn)代社會存在廣泛交流，知識普遍共享的情況下，這一策略的可行性就值得懷疑。要在這樣的復雜背景下，建立一套完整的傳統(tǒng)知識譜系檔案，其艱巨程度讓人望而卻步。很多情況下，建議中的集體產(chǎn)權(quán)模式可能不是對傳統(tǒng)的尊重，而是可能是對傳統(tǒng)的破壞（如民間文學子）。,一、傳統(tǒng)知識的法律保護,2、傳統(tǒng)知識的可替代性傳統(tǒng)知識整體上處于相當粗放的階段，在充當一次性的有重要啟發(fā)意義的“原材料”之后，很容易被現(xiàn)代技術(shù)方案永久替代。在很多情形下，現(xiàn)代發(fā)明和傳統(tǒng)知識之間的客觀聯(lián)系難以識別，幾乎無法從法律上認定二者存在從屬關系，也就無法從現(xiàn)代發(fā)明中獲得實質(zhì)性的利益回報。（學者所支持的傳統(tǒng)知識收集整理公開策略，無異于自殺。）有學者可能認為，在傳統(tǒng)知識和現(xiàn)代發(fā)明之間沒有從屬關系時，可以將所謂的“啟發(fā)”作為確認二者之間存在事實關系的基礎。這種建議模式忽略了公開知識啟發(fā)的主觀性特點。此類建議模式實際運作將引發(fā)嚴重的權(quán)屬危機，會導致在后技術(shù)成果的所有權(quán)人數(shù)量急劇膨脹。,一、傳統(tǒng)知識的法律保護,3、無期限的保護很多學者主張對傳統(tǒng)知識進行永久保護。必然的問題：為什么永遠排除了后來者獨立發(fā)明和采用與傳統(tǒng)知識相同的技術(shù)的機會呢？傳統(tǒng)知識的無期限保護與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)有期限保護并存時，還會發(fā)生沖突?，F(xiàn)代社會的發(fā)明人對某些傳統(tǒng)的技術(shù)方案進行改進，產(chǎn)生從屬性的新技術(shù)方案。如果這些新的從屬性的技術(shù)方案的保護是有期限的，則可能導致傳統(tǒng)知識的無期限保護落空。如果法律堅持改進者進對改進的部分享有有期限的保護，而與傳統(tǒng)知識相同的部分依然是無期限的保護，則隨著技術(shù)的演進，現(xiàn)代技術(shù)發(fā)明會越來越多地融入傳統(tǒng)知識的因素。這樣，那些永遠不會過期的傳統(tǒng)知識特權(quán)會成為隱藏在現(xiàn)有技術(shù)中的地雷，使得社會公眾對一項技術(shù)的法律狀態(tài)喪失預期。,一、傳統(tǒng)知識的法律保護,4、維權(quán)的成本傳統(tǒng)知識本質(zhì)上也是一種技術(shù)方案，不論采取什么保護模式，必然要設立一套復雜的權(quán)利歸屬、權(quán)利授予、侵權(quán)認定、損害賠償方法等一系列復雜的法律制度。我們沒有理由相信對它的保護能夠比現(xiàn)有的專利保護更簡單、更有效率。完善的傳統(tǒng)知識保護制度多半會程序繁瑣、成本高昂。在我們設計的復雜制度面前，傳統(tǒng)社區(qū)肯定不具備運用這套系統(tǒng)維護自身合法利益的能力。,一、傳統(tǒng)知識的法律保護,（四）傳統(tǒng)知識保護保護專門立法應當解決的若干問題1、尊重（防止貶損、侵犯和歪曲使用）2、標明出處（合適的方式標明知識的合法來源）3、知情同意4、獲益分享5、傳承6、使用限制,二、民間文學藝術(shù)表達形式的法律保護,（一）民間文學藝術(shù)與作品的關系（二）民間文學藝術(shù)作品保護的難題是否進入公共領域？作者身份的法律推定？代位的法律依據(jù)？,二、民間文學藝術(shù)表達形式的法律保護,（三）民間文學藝術(shù)保護的難題1、權(quán)利主體認定；2、客體范圍的確定；3、保護時間的長短；4、與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度如何平衡；5、如何讓規(guī)則被廣泛接受。,