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我國的招投標制度與法律問題探討 閱讀次數(shù)：2722 魏武強 摘要：從上個世紀八十年代至今，我國的招投標制度已經(jīng)走過了20多個年頭，它的進步和發(fā)展與相關(guān)法律制度息息相關(guān)。 關(guān)鍵詞：招標投標制度法律探討 從上個世紀八十年代至今，我國的招投標制度已經(jīng)走過了20多個年頭，它的進步和發(fā)展與相關(guān)法律制度息息相關(guān)。筆者結(jié)合自身工作行業(yè)特點，主要就建設(shè)工程方面來探討這些問題。 一、招投標制度發(fā)展概述 一、政府采購及招標投標制度的起源 在市場經(jīng)濟國家，采購招標形成的最初起因就是政府和公共部門或政府指定的有關(guān)機構(gòu)的采購開支主要來源于法人和公民的稅賦和捐贈。必須以一種特別的采購方式來促進采購盡量節(jié)省開支、最大限度地透明和公開以及提高效率目標的實現(xiàn)。繼英國十八世紀八十年代首次設(shè)立文具公用局(Stationery Office)后，許多西方國家通過了專門規(guī)范政府和公共部門招標采購的法律，形成了西方國家具有慣例色彩的“公共采購市場”。本世紀70年代以來，招標采購在國際貿(mào)易中比例的迅速上升，招標投標制度已經(jīng)成為一項國際慣例，并形成了一整套系統(tǒng)、完善的為各國政府和企業(yè)所共同遵循的國際規(guī)則，各國政府也加強和完善了本國相應(yīng)的法律制度和規(guī)范體系，對促進國家間貿(mào)易和經(jīng)濟合作的發(fā)展發(fā)揮了重大作用。 政府采購制度起源于18世紀的歐洲，到了20世紀末，隨著世貿(mào)組織（WTO）的建立而出現(xiàn)了較大的發(fā)展變化，其更具開放性和國際性。1782年英國政府首先成立了“文具公用局”，規(guī)定凡屬于各個機關(guān)公文之印刷、用具之購買，均歸其司掌。隨著政府采購規(guī)模的擴大，英國文具公用局后來擴展為物資供應(yīng)部，專門負責采購政府各個部門的所需物品。此為近代政府采購制度的發(fā)端。 1861年，美國通過了一項聯(lián)邦法案，規(guī)定超過一定金額的聯(lián)邦政府采購都必須使用公開招標方式；1949年，美國國會通過《聯(lián)邦財產(chǎn)與行政服務(wù)法》，該法為聯(lián)邦服務(wù)總署提供了統(tǒng)一的政策和方法，并確立了GSA為聯(lián)邦政府的絕大多數(shù)民用部門組織集中采購的權(quán)利；1946年美國在聯(lián)合國經(jīng)濟社會委員會（ECOSOC）的首次會議上提交了一份著名的“國際貿(mào)易組織的憲章（草案）”，在該草案的第8條和第9條，首次將政府采購提上國際貿(mào)易的議事日程，要求將國民待遇原則和最惠國待遇原則作為世界各國政府采購的原則。 關(guān)貿(mào)總協(xié)定創(chuàng)立之初，將政府采購排除在外，成為貿(mào)易自由化的盲區(qū)，世界經(jīng)合發(fā)展組織（OECD）首先認識到這一市場的必要性和迫切性，于1979年簽訂了第一個《政府采購協(xié)議》（GPA）。作為東京回合所制定的一項附屬協(xié)議，1987年時對之有小幅修改，1994年又在馬拉喀什簽署新的《政府采購協(xié)議》，將協(xié)議范圍擴大到服務(wù)合同。 二、我國招標投標制度的發(fā)展歷史 若以招標方式在我國的變化為依據(jù)，以建設(shè)工程招投標的發(fā)展為主線，可把我國招標投標的發(fā)展過程劃分為三個發(fā)展階段： 1、第一階段：招標投標制度初步建立 上個世紀八十年代，我國招標投標經(jīng)歷了試行——推廣——興起的發(fā)展過程，招標投標主要側(cè)重在宣傳和實踐，還處于社會主義計劃經(jīng)濟體制下的一種探索。從建國初期到黨的十一屆三中全會以前，我國實行的是高度集中的計劃經(jīng)濟體制，在這一體制下，政府部門、公有企業(yè)及其有關(guān)公共部門基礎(chǔ)建設(shè)和采購任務(wù)由主管部門用指令性計劃下達，企業(yè)的經(jīng)營活動都由主管部門安排，招標投標曾一度被中止。這一階段，有四個特點： ⑴上個世紀八十年代中期，招標管理機構(gòu)在全國各地陸續(xù)成立。 ⑵有關(guān)招標投標方面的法規(guī)建設(shè)開始起步，1984年國務(wù)院頒布暫行規(guī)定，提出改變行政手段分配建設(shè)任務(wù)，實行招標投標，大力推行工程招標承包制，同時原城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部印發(fā)了建筑安裝工程施工和設(shè)計招標投標的試行辦法，根據(jù)這些規(guī)定，各地也相繼制定了適合本地區(qū)的招標管理辦法，開始探索我國的招標投標管理和操作程序。 ⑶招標方式基本以議標為主，在納入招標管理項目當中約90%是采用議標方式發(fā)包的，工程交易活動比較分散，沒有固定場所，這種招標方式很大程度上違背了招標投標的宗旨，不能充分體現(xiàn)競爭機制。 ⑷招標投標很大程度上還流于形式，招標的公正性得不到有效監(jiān)督，工程大多形成私下交易，暗箱操作，缺乏公開公平競爭。 這一階段的發(fā)展歷程如下： 1980年10月17日，國務(wù)院在《關(guān)于開展和保護社會主義競賽的暫行規(guī)定》中首次提出，為了改革現(xiàn)行經(jīng)濟管理體制，進一步開展社會主義競爭，“對一些適于承包的生產(chǎn)建設(shè)項目和經(jīng)營項目，可以試行招標投標的辦法”。 1981年間，吉林省吉林市和深圳特區(qū)率先試行工程招標投標，并取得了良好效果。這個嘗試在全國起到了示范作用，并揭開了我國招標投標的新篇章。 1984年9月18日，國務(wù)院頒發(fā)了《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》，提出“大力推行工程招標承包制”“要改變單純用行政手段分配建設(shè)任務(wù)的老辦法，實行招標投標”。 1984年11月，國家計委和城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部聯(lián)合制定了《建設(shè)工程招標投標暫行規(guī)定》，從此全面拉開了我國招標投標制度的序幕。此后，隨著改革開放形勢的發(fā)展和市場機制的不斷完善，我國在基本建設(shè)項目、機械成套設(shè)備、進口機電設(shè)備、科技項目、項目融資、土地承包、城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓、政府采購等許多政府投資及公共采購領(lǐng)域，都逐步推行了招標投標制度。 2、第二階段：招標投標制度規(guī)范發(fā)展 上個世紀九十年代初期到中后期，全國各地普遍加強對招標投標的管理和規(guī)范工作，也相繼出臺一系列法規(guī)和規(guī)章，招標方式已經(jīng)從以議標為主轉(zhuǎn)變到以邀請招標為主，這一階段是我國招標投標發(fā)展史上最重要的階段，招標投標制度得到了長足的發(fā)展，全國的招標投標管理體系基本形成，為完善我國的招標投標制度打下了堅實的基礎(chǔ)。 ⑴全國各省、自治區(qū)、直轄市、地級以上城市和大部分縣級市都相繼成立了招標投標監(jiān)督管理機構(gòu)，工程招標投標專職管理人員不斷壯大，全國已初步形成招標投標監(jiān)督管理網(wǎng)絡(luò)，招標投標監(jiān)督管理水平正在不斷地提高。 ⑵招標投標法制建設(shè)步入正軌，從1992年建設(shè)部第23號令的發(fā)布到1998年正式施行《建筑法》，從部分省的《建筑市場管理條例》和《工程建設(shè)招標投標管理條例》到各市制定的有關(guān)招標投標的政府令，都對全國規(guī)范建設(shè)工程招標投標行為和制度起到極大的推動作用，特別是有關(guān)招標投標程序的管理細則也陸續(xù)出臺，為招標投標在公開、公平、公正下的順利開展提供了有力保障。 ⑶建設(shè)工程交易中心，自1995年起在全國各地陸續(xù)開始建立，它把管理和服務(wù)有效的結(jié)合起來，初步形成以招標投標為龍頭，相關(guān)職能部門相互協(xié)作的具有“一站式”管理和“一條龍”服務(wù)特點的建筑市場監(jiān)督管理新模式，為招標投標制度的進一步發(fā)展和完善開辟了新的道路。工程交易活動已由無形轉(zhuǎn)為有形，隱蔽轉(zhuǎn)為公開，信息公開化和招標程序規(guī)范化，已有效遏制了工程建設(shè)領(lǐng)域的腐敗行為，為在全國推行公開招標創(chuàng)造了有利條件。 3、第三階段：招標投標制度不斷完善 隨著建設(shè)工程交易中心的有序運行和健康發(fā)展，全國各地開始推行建設(shè)工程項目的公開招標。《招標投標法》根據(jù)我國投資主體的特點已明確規(guī)定我國的招標方式不再包括議標方式，這是個重大的轉(zhuǎn)變，它標志著我國的招標投標的發(fā)展進入了全新的歷史階段。 ⑴招標投標法律、法規(guī)和規(guī)章不斷完善和細化，招標程序不斷規(guī)范，必須招標和必須公開招標范圍得到了明確，招標覆蓋面進一步擴大和延伸，工程招標已從單一的土建安裝延伸到道橋、裝潢、建筑設(shè)備和工程監(jiān)理等。 ⑵全國范圍內(nèi)開展的整頓和規(guī)范建設(shè)市場工作和加大對工程建設(shè)領(lǐng)域違法違紀行為的查處力度為招標投標進一步規(guī)范提供了有力保障。 ⑶工程質(zhì)量和優(yōu)良品率呈逐年上升態(tài)勢，同時涌現(xiàn)出一大批優(yōu)秀企業(yè)和優(yōu)秀項目經(jīng)理，企業(yè)正沿著圍繞市場和競爭，講究質(zhì)量和信譽，突出科學管理的道路邁進。 ⑷招標投標管理全面納入建設(shè)市場管理體系，其管理的手段和水平得到全面提高，正在逐步形成建設(shè)市場管理的“五結(jié)合”：一是專業(yè)人員監(jiān)督管理與計算機輔助管理相結(jié)合；二是建筑現(xiàn)場管理與交易市場管理相結(jié)合；三是工程評優(yōu)治劣與評標定標相結(jié)合；四是管理與服務(wù)相結(jié)合；五是規(guī)范市場與執(zhí)法監(jiān)督相結(jié)合。 ⑸公開招標的全面實施在節(jié)約國有資金，保障國有資金有效使用以及從源頭防止腐敗滋生，都起到了積極作用。 二、中外政府采購與招投標制度比較 我國的招標投標制度與國際上通行的政府采購制度(包括作為其重要組成部分的招標投標方式)既有聯(lián)系，更有重大差別，是一項具有中國特色的規(guī)范公共采購的制度(不僅包括政府采購，還包括國有企事業(yè)單位等的其它公共采購)，比國外政府采購制度的范圍、內(nèi)容要廣泛得多。 一、招標采購的主體范圍 目前，世界各國由于具體國情不同，法律在確定招標主體的范圍時不完全一致。具有全球指導意義的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)通過的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》，將政府部門和其他公共實體或企業(yè)列入招標采購主體范圍內(nèi)，并且，將這些實體或企業(yè)列入時要考慮以下因素： (1)政府是否向其提供大量資金； (2)是否由政府管理或控制，或政府是否參加管理或控制； (3)政府是否對其銷售貨物或提供服務(wù)而給予獨家經(jīng)銷特許、壟斷權(quán)或準壟斷權(quán)； (4)是否向政府有關(guān)部門報告財務(wù)狀況； (5)是否有國際協(xié)議或國家的其他國際義務(wù)適用于該實體從事的采購； (6)是否經(jīng)由特別立法而設(shè)立，以便促進法定的公共目的；通常適用于政府合同的公法是否適用于該實體簽訂的采購合同。 歐盟的采購規(guī)則規(guī)定，凡政府部門、公共機構(gòu)和公營企業(yè)的采購活動都必須實行招標，政府部門包括中央政府和地方政府；公共機構(gòu)需為滿足公眾利益的需求而建立，不具有工業(yè)或商業(yè)性質(zhì)，大部分資金由國家、地方機構(gòu)或公法管理的其他團體提供；公營企業(yè)是由政府部門或公共機構(gòu)直接和間接控制的具有經(jīng)濟和工業(yè)目的的企業(yè)。關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合達成的世界貿(mào)易組織(WTO)《政府采購協(xié)議》，在原來《政府采購協(xié)議》的基礎(chǔ)上，首次將地方政府以及某些特定的公共部門和企業(yè)與中央政府部門一起統(tǒng)一納入招標采購的主體范圍之內(nèi)。 在我國，從保護國有資產(chǎn)的原則出發(fā)，將國家機關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位及其控股的企業(yè)為招標的主體，已被各種招標投標法規(guī)所確定。例如，《國家基本建設(shè)大中型項目實行招標投標的暫行規(guī)定》規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院或國家計委批準的國家計劃內(nèi)基本建設(shè)大中型項目，符合規(guī)定條件的都要進行招標投標。這就是說，國家機關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位(包括其控股的企業(yè))在進行國家基本建設(shè)大中型項目建設(shè)時，都是招標的主體。 目前，在我國一些招標投標規(guī)定中，還將集體所有制單位列入招標主體的范圍。例如，《工程建設(shè)施工招標投標管理辦法》規(guī)定，凡政府和公有包括全民所有制和集體所有制企、事業(yè)單位投資的工程項目的施工，除不宜招標的外，均應(yīng)實行招標投標。 二、招標投標的范圍 從有關(guān)國家和國際組織法律和條約、協(xié)議、決定等的規(guī)定來看，將招標采購標的分為貨物(物資)、工程和服務(wù)，已成為一種通常做法?！墩少弲f(xié)議》將招標的標的分為產(chǎn)品和服務(wù)，服務(wù)包括建筑工程；《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》分為貨物和工程(包括其相關(guān)的服務(wù))，而將咨詢服務(wù)排除在外，專門由《世界銀行借款人和世界銀行作為執(zhí)行機構(gòu)聘請咨詢專家指南》進行規(guī)范。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》明確規(guī)定貨物和工程標的的性質(zhì)，該法規(guī)定，“貨物”是指各種各樣的物品，包括原材料、產(chǎn)品、設(shè)備和固態(tài)、液態(tài)或氣態(tài)物體和電力；“工程”是指與樓房、結(jié)構(gòu)或建筑物的建造、改建、拆除、修繕或翻新有關(guān)的一切工作。但《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》對貨物的解釋則為，貨物包括商品、原材料、機械、設(shè)備和工業(yè)廠房。關(guān)于服務(wù)，《示范法》只將其定義為“除貨物或工程以外的任何采購對象”，世界貿(mào)易組織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》也只對“服務(wù)貿(mào)易”的幾種形式作了界定，而沒有對服務(wù)本身的性質(zhì)作出明確規(guī)定。由于對招標標的性質(zhì)認識不統(tǒng)一，因此很難確定標的范圍。 由于招標標的涉及的范圍廣，各國經(jīng)濟和貿(mào)易的發(fā)展各有千秋，因而隨著各國現(xiàn)實情況的變化而不斷被修正。一個共同的發(fā)展趨勢是，招標的標的范圍逐漸擴大，招標標的從過去單一的實物形態(tài)項目轉(zhuǎn)向全方位近況物形態(tài)和知識形態(tài)項目，新產(chǎn)品開發(fā)、改造、科研課題、勘察設(shè)計、科技咨詢等知識形態(tài)的服務(wù)項目招標不斷拓展。從我國的情況來看，在貨物方面，招標標的主要是機電設(shè)備和機械成套設(shè)備；在工程方面，招標投標的主要是建筑安裝；在服務(wù)方面，招標投標的主要是科研課題、工程監(jiān)理、代理招標、承包租賃等。對此，《國家基本建設(shè)大中型項目實行招標投標的暫行規(guī)定》作了總括性的規(guī)定，即：建設(shè)項目主體工程的設(shè)計、建筑安裝、監(jiān)理和主要設(shè)備、材料供應(yīng)、工程總承包單位及招標代理機構(gòu)，以及某些條件下建設(shè)項目及項目法人的確定、不涉及特定地區(qū)和不受資源限制的項目建設(shè)地點的選定、項目前期評估咨詢單位的確定，都應(yīng)當通過招標投標進行。 在國際范圍的招標內(nèi)，各國法律都對招標的范圍特別是服務(wù)項目范圍，根據(jù)其參加的條約、協(xié)議規(guī)定或根據(jù)互惠、對等原則進行一定的限制，以保護本國投標人的利益。例如，歐盟在加入《政府采購協(xié)議》時，承諾適用于協(xié)議條款的服務(wù)范圍是：銀行和金融、保險、衛(wèi)生服務(wù)、道路運輸、鐵路運輸、城市運輸、海洋運輸、內(nèi)陸水運、港口、機場、旅游、客貨運輸、賓館和餐飲、維修、研究和開發(fā)、健康、住房等；美國也提出了大致對應(yīng)的報價單。在此之外的服務(wù)，或者談判雙方根據(jù)對等原則互不開放的服務(wù)，都不對外開放。我國在這方面盡管還未作出明確的例外或保留，但也作了原則性的規(guī)定。例如，《國家基本建設(shè)大中型項目實行招標投標的暫行規(guī)定》規(guī)定，建設(shè)項目經(jīng)批準采取國際招標的，“除按本規(guī)定執(zhí)行外，還應(yīng)遵從國家有關(guān)對外經(jīng)濟貿(mào)易的法律、法規(guī)”。 三、招標投標的限額 從國外和國際組織的招標法律規(guī)定來看，其招標限額呈現(xiàn)以下特點：貨物和服務(wù)項目的招標限額相同，與工程項目的招標限額之比一般控制在1:10左右，中央政府采購實體要比次中央政府采購實體(公共機構(gòu))的招標限額低，而次中央政府采購實體(公共機構(gòu))又比其他采購行為控制得相對寬松一些。有關(guān)國際組織和國家規(guī)定的貨物、工程和服務(wù)項目的招標限額基本上相同，但也有個別國家存在一定的差異。如各國中央政府對工程方面的采購限額一般規(guī)定為500萬特別提款權(quán)，而以色列則規(guī)定為850萬特別提款權(quán)，日本則規(guī)定為450萬特別提款權(quán)。這種差異是這些國家在參加《政府采購協(xié)議》前，與世貿(mào)組織談判的結(jié)果。這些值得我們認真研究。 目前，我國對貨物和服務(wù)項目的招標限額基本沒有法規(guī)規(guī)定，而對工程施工招標限額的規(guī)定則不盡一致。實際情況是： (1)在工程招標限額方面，全國平均控制在建筑面積1000m2或投資額100萬人民幣以上； (2)在貨物方面，據(jù)統(tǒng)計，國內(nèi)機電設(shè)備和成套機械設(shè)備的招標采購合同額大部分在50—100萬元之間； (3)至于服務(wù)，也基本上與貨物適用一個限額標準。 因此，目前我國各地通告掌握的招標限額大致為： (1)合同估價在50萬人民幣以上的貨物和服務(wù)； (2)建筑面積在1000m2以上或者投資額100萬元人民幣以上的工程； (3)法律、法規(guī)規(guī)定的其他必須實行招標的貨物、工程或服務(wù)。 需要說明的是，這些招標限額是指單項合同的金額，而且不可能一成不變，應(yīng)在一定時期內(nèi)由政府作出適當調(diào)整。 四、招標投標方式 招標投標方式是采購的基本方式，決定著招標投標的競爭程度，也是防止不正當交易的重要手段?？傮w來看，目前世界各國和有關(guān)國際組織的有關(guān)采購法律、規(guī)則都規(guī)定了公開招標、邀請招標、議標等三種招標投標方式。 1、公開招標 公開招標(Open Tendering)，又叫競爭性招標，即由招標人在報刊、電子網(wǎng)絡(luò)或其它媒體上刊登招標公告，吸引眾多企業(yè)單位參加招標競爭，招標人從中擇優(yōu)選擇中標單位的招標方式。按照競爭程度，公開招標可分為國際競爭性招標和國內(nèi)競爭性招標。 ⑴國際競爭性招標(International Competitive Tendering) 這是在世界范圍內(nèi)進行招標，國內(nèi)外合格的投標商均可以投標。要求制作完整的英文標書，在國際上通過各種宣傳媒介刊登招標公告。例如，世界銀行對貸款項目貨物及工程的采購規(guī)定了三個原則： ①必須注意節(jié)約獎金并提高效率，即經(jīng)濟有效； ②要為世界銀行的全部成員國提供平等的競爭機會，不歧視投標人； ③有利于促進借款國本國的建筑業(yè)和制造業(yè)的發(fā)展。 世界銀行在確定項目的采購方式時都從這三個原則出發(fā)，其中國際競爭性招標是采用的最多、占采購金額最大的一種方式。它的特點是高效、經(jīng)濟、公平，特別是采購合同金額較大，國外投標商感興趣的貨物工程要求必須采用國際競爭性招標。世界銀行根據(jù)不同地區(qū)和國家的情況，規(guī)定了凡采購金額在一定限額以上的貨物和工程合同，都必須采用國際競爭性招標。對一般借款國來說，10—25萬美元以上的貨物采購合同，大中型工程采購合同，都應(yīng)采用國際競爭性招標。我國的貸款項目金額一般都比較大，世界銀行對中國的國際競爭性招標采購限額也放寬一些，工業(yè)項目采購凡在100萬美元以上，均應(yīng)采用國際競爭性招標來進行。 實踐證明，盡管國際競爭性招標程序比較復雜，但確實有很多的優(yōu)點。首先，由于投標競爭激烈，一般可以對買主有利的價格采購到需要的設(shè)備和工程。其次，可以引進先進的設(shè)備、技術(shù)和工程技術(shù)管理經(jīng)驗。第三，可以保證所有合格的投標人都有參加投標的機會。由于國際競爭性招標對貨物、設(shè)備和工程的客觀的衡量標準，可促進發(fā)展中國家的制造商和承包商提高產(chǎn)品和工程建造質(zhì)量，提高國際競爭力。第四，保證采購工作根據(jù)預(yù)先指定并為大家所知道的程序和標準公開而客觀地進行，因而減少在采購中作弊的可能。 當然，國際競爭性招標也存在一定的缺陷，主要是： ①國際競爭性招標費時較多，有一套周密而比較復雜的程序，從招標公告、投標人作出反應(yīng)、評標到授予合同，一般都要半年到一年以上的時間。 ②國際競爭性招標所需準備的文件較多。招標文件要明確規(guī)范各種技術(shù)規(guī)格、評標標準，以及買賣雙方的義務(wù)等內(nèi)容。招標文件中任何含糊不清或未予明確的都有可能導致招標合同意見不一致甚至造成爭執(zhí)。另外還要將大量文件譯成國際通用文字，因而增加很大工作量。 ③在中標的供應(yīng)商和承包商中，發(fā)展中國家所占份額很少。在世界銀行用于采購的貸款總金額中，國際競爭性招標約占60％，其中，發(fā)達國家如美國、德國、日本等發(fā)達國家中標額就占到80％左右。 ⑵國內(nèi)競爭性招標(National Commetitive Tendering) 在國內(nèi)進行招標，可用本國語言編寫標書，只在國內(nèi)的媒體上登出廣告，公開出售標書，公開開標。通常用于合同金額較小(世界銀行規(guī)定：一般50萬美元以下)、采購品種比較分散、分批交貨時間較長、勞動密集型、商品成本較低而運費較高、當?shù)貎r格明顯低于國際市場等采購。此外，若從國內(nèi)采購的貨物或者工程建筑可以大大節(jié)省時間，而且這種便利將對項目的實施具有重要的意義，也可僅在國內(nèi)通過競爭性招標采購。在國內(nèi)競爭性招標的情況下，如果外國公司愿意參加，則應(yīng)允許他們按照國內(nèi)競爭性招標參加投標，不應(yīng)人為設(shè)置障礙，防礙其公平參加競爭。國內(nèi)競爭性招標的程序大致與國際競爭性相同。由于國內(nèi)競爭限制了競爭通常國外供應(yīng)商不能得到有關(guān)投標的信息，這與招標的原則不符，所以有關(guān)國際組織對國內(nèi)競爭性招標都加以限制。 2、邀請招標 也稱有限競爭性招標(Restricted Tendering)或選擇性招標(Selective Tendering)或指名招標，即由招標單位選擇一定數(shù)目的企業(yè)，向其發(fā)出投標邀請書，邀請他們參加招標競爭。一般都選擇3—10個之間參加較為適宜，當然要視具體的招標項目的規(guī)模大小而定。由于被邀請參加的招標競爭者有限，不僅可以節(jié)約招標費用，而且提高了每個投標者的中標機會。然而，由于邀請招標限制了充分的競爭，因此招標投標法規(guī)一般都規(guī)定，招標人應(yīng)盡量采用公開招標。 邀請招標的特點是： ①邀請投標不使用公開的公告形式； ②接受邀請的單位才是合格投標人； ③投標人的數(shù)量有限。 邀請招標與公開招標相比，因為不用刊登招標公告，招標文件只送幾家，投標有效期大大縮短，這對采購那些價格波動較大的商品是非常必要的，可以減低投標風險和投標價格。如漁粉是采用國際有限招標的最典型的例子。世界上只有少數(shù)幾個國家生產(chǎn)，如果采用國際競爭性招標，會導致開標后無人投標的結(jié)果，這樣的情況在實際業(yè)務(wù)中確有發(fā)生。許多商品常常是采用國際招標后無人投標，才改為邀請招標，這樣就會影響招標的效率。例如在歐盟的公共采購規(guī)劃中，如果采購金額超過法定界限，必須使用招標形式的，項目法人有權(quán)自由選擇公開招標或邀請招標，而由于邀請招標有上述的優(yōu)點，所以在歐盟的成員國家中，邀請招標被廣泛使用。 3、議標 議標也稱談判(協(xié)商)招標(Negotiation Tendering)或限制性招標(Limited Tendering)，即通過談判來確定中標者。主要有以下幾種方式： ⑴直接邀請議標方式 選擇中標單位不是通過公開或邀請招標，而由招標人或其代理人直接邀請某一企業(yè)進行單獨協(xié)商，達成協(xié)議后簽訂采購合同。如果與一家協(xié)商不成，可以邀請另一家，直到協(xié)議達成為止。 ⑵比價議標方式 “比價”是兼有邀請招標和協(xié)商特點的一種招標方式，一般使用于規(guī)模不大、內(nèi)容簡單的工程和貨物采購。通常的作法是由招標人將采購的有關(guān)要求送交企業(yè)，要求他們在約定的時間提出報價，招標單位經(jīng)過分析比較，選擇報價合理的企業(yè)，就工期、造價、質(zhì)量、付款條件等細節(jié)進行協(xié)商，從而達成協(xié)議，簽訂合同。 ⑶方案競賽議標方式 它是選擇工程規(guī)劃設(shè)計任務(wù)的常用方式。通常組織公開競賽，也可邀請經(jīng)預(yù)先選擇的規(guī)劃設(shè)計機構(gòu)參加競賽。一般的作法是由招標人提出規(guī)劃設(shè)計的基本要求和投資控制數(shù)額，并提供可行性研究報告或設(shè)計任務(wù)書、場地平面圖、有關(guān)場地條件和環(huán)境情況的說明，以及規(guī)劃、設(shè)計管理部門的有關(guān)規(guī)定等基礎(chǔ)資料，參加競爭的單位據(jù)此提出自己的規(guī)劃或設(shè)計的初步方案，闡述方案的優(yōu)點和長處，并提出該項規(guī)劃或設(shè)計任務(wù)的主要人員配置、完成任務(wù)的時間和進度安排，總投資估算和設(shè)計等，一并報送招標人。然后由招標人邀請有關(guān)專家組成的評選委員會，選出優(yōu)勝單位，招標人與優(yōu)勝者簽訂合同。對未中選的參賽單位給予一定補償。 另外在科技招標中，通常使用公開招標，但不公開開標的議標。招標單位在接到各投標單位的標書后，先就技術(shù)、設(shè)計、加工、資信能力等方面進行調(diào)查，并取得初步認可的基礎(chǔ)上，選擇一名最理想的預(yù)中標單位并與之商談，對標書進行調(diào)整協(xié)商，如能取得一致意見，則可定為中標單位，若不行則再找第二家預(yù)中標單位。這樣逐次協(xié)商，直至雙方達成一致意見為止。這種議標方式使招標單位有更多的靈活性，可以選擇到比較理想的供應(yīng)商和承包商。 由于議標的中標者是通過談判產(chǎn)生的，不便于公眾監(jiān)督，容易導致非法交易，因此，我國機電設(shè)備招標規(guī)定中，禁止采用這種方式。即使允許采用議標方式，也大都對議標方式做了嚴格限制?！堵?lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》規(guī)定：經(jīng)頒布國批準，招標人在下述情況下可采用議標的方法進行采購： ①急需獲得該貨物、工程或服務(wù)，采用招標程序不切實際，但條件是造成此種緊迫性的情況并非采購實體所能預(yù)見，也非采購實體辦事拖拉所致； ②由于某一災(zāi)難性事件，急需得到該貨物、工程或服務(wù)，而采用其它方式因耗時太多而不可行。 為了使得議標盡可能地體現(xiàn)招標的公平公正原則，《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》還規(guī)定，在議標過程中，招標人應(yīng)與足夠數(shù)目的供應(yīng)商或承包商舉行談判，以確保有效競爭，如果是采用邀請報價，至少應(yīng)有三家；招標人向某供應(yīng)商和承包商發(fā)送的與談判有關(guān)的任務(wù)規(guī)定、準則、文件、澄清或其他資料，應(yīng)在平等基礎(chǔ)上發(fā)送給正與該招標人舉行談判的所有其他商或承包商；招標人與某一供應(yīng)商或承包商之間的談判應(yīng)是保密的，談判的任何一方在未征得另一方同意的情況下，不得向另外任何人透露與談判有關(guān)的任何技術(shù)資料、價格或其他市場信息。 三、招投標過程中的法律責任 隨著法律制度的不斷完善,招標投標已變得非常普遍,招標投標中涉及賠償責任的爭議也在不斷增加。對于這些責任的分析必須建立在對招標投標中行為法律性質(zhì)分析的基礎(chǔ)上。但是在招標投標過程中,關(guān)于招標人與投標人各自行為責任的法律性質(zhì),目前尚無定論。筆者結(jié)合自身工作行業(yè)特點，現(xiàn)從招標、投標、中標三個階段分別加以闡述。 一、招標過程中的責任性質(zhì) 對于招標的法律責任目前尚缺乏學理分析。但招標投標中存在的問題是現(xiàn)實的:如果由于招標人自身原因致使招標工作失敗,給投標人造成損失的,招標人是否應(yīng)當賠償損失?世界銀行對此的回答是否定的。在世界銀行編制的招標文件中規(guī)定:招標人"保留在授予合同前的任何時候接受或拒絕任何投標,取消招標和拒絕所有投標的權(quán)利,無須對受影響的投標者承擔任何責任,也沒有義務(wù)將招標者的行動背景通知受影響的投標者。"我國有些同志則主張招標人應(yīng)當對此承擔賠償責任。例如,水利部發(fā)布的《水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》第55條規(guī)定:"由于招標人自身原因致使招標工作失敗(包括未能如期簽定合同),招標人應(yīng)當按投標保證金雙倍的金額賠償投標人,同時退還投標保證金。" 我們認為招標人無須為自己的招標行為承擔賠償責任。根據(jù)《合同法》第15條第1款規(guī)定:"要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標、公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。" 由此可知,招標行為屬于要約邀請。根據(jù)合同法原理,發(fā)出要約邀請的一方一般不會承擔法律責任。對于招標而言,招標人無法保證投標入中標,招標人也不對投標人在投標中的損失承擔賠償責任。從發(fā)出招標、公告開始至投標截止日期為止,這段期間屬于要約邀請階段,我們認為在此期間內(nèi),招標人在不違背誠信原則的前提下,可以對招標文件進行補充、修改,甚至撤銷招標公告,即便是投標人已經(jīng)為投標做了準備,招標人就因此給投標人造成的損失仍無須承擔任何責任。這種損失可以算做是投標人的商業(yè)風險。 在招標階段,合同當然尚未成立,當事人不可能承擔違約責任。但有些人認為招標人應(yīng)承擔締約過失責任,這是招標人應(yīng)當承擔違約責任的理論根據(jù)。我們認為,締約過失責任的承擔有嚴格的法律規(guī)定,因為締約過失責任是對合同自由的一種限制?！逗贤ā芬缶喖s過失只能發(fā)生在合同訂立過程中,嚴格地講,要約邀請并不是合同訂立的過程,只有要約、承諾才是合同訂立的過程。因此,締約過失責任只能發(fā)生在要約、承諾階段。即:只有在要約發(fā)出后,合同成立前,當事人才有承擔締約過失責任的可能。在要約生效前,雙方只是一般人之間的信用,談不上締約雙方之間的信用,因此,也就不存在締約過失的問題。 在建設(shè)項目的招標投標中,要求招標人對招標行為承擔賠償責任存在兩個障礙:第一,缺乏法律依據(jù)。實際上,《水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》是將投標保證金視為法律上的定金了。最高人民法院于2000年12月8日公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》,第118條規(guī)定:"當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質(zhì)的,當事人主張定金權(quán)利的,人民法院不予支持。"顯然,人民法院不允許對當事人沒有使用"定金"一詞的資金按照定金處理。而且,《水利工程建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》使要約邀請與要約似乎也不存在什么責任區(qū)別了。第二,在實踐中無法操作。從合同的角度看,"招標人自身原因致使招標工作失敗"范圍非常寬泛,無法準確進行界定。例如,標底計算錯誤就應(yīng)當導致招標失敗(因為招標項目的標底只能有一個)。目前國際項目的招標投標,投標人經(jīng)常會超過上百家,隨著我國建筑業(yè)的不斷規(guī)范,就同一項目競標的投標人也會日益增多,若僅因為要約邀請人的過錯就向所有的要約人雙倍返還投標保證金,這一風險是招標人無法承受的。 二、投標行為的責任性質(zhì) 投標人對自己的投標行為應(yīng)承擔何種責任?在建設(shè)工程領(lǐng)域中,對投標人投標行為的約束尚不規(guī)范,在具體投標過程中,為了獲取中標,經(jīng)常發(fā)生投標人高報施工方案和質(zhì)量目標、低報工程價款與工期目標的現(xiàn)象,投標人待中標以后則不再按照投標文件組織施工,項目結(jié)束時,各項目標也均未達到,給招標人造成很大的經(jīng)濟損失。這些現(xiàn)象歸根到底是因為投標行為的責任性質(zhì)不夠明確,因此,對投標行為的責任性質(zhì)進行分析十分必要。 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。投標人針對招標人發(fā)出的招標公告所做出的投標行為則應(yīng)視為要約。因為,投標人提交的投標文件具備以下兩點條件:第一,內(nèi)容具體確定。投標文件雖然不如合同內(nèi)容具體,但卻是對招標文件的實質(zhì)性響應(yīng),并且其中對投標報價、施工組織方案、工程質(zhì)量目標、工期目標等均做出了詳盡的陳述。第二,在投標文件中,投標人所列舉的條款在中標后都將寫入合同,在整個項目的施工過程中,投標人都要受這些條款的約束,一旦違反,招標人即可追究其法律責任。而這兩點恰恰是我國《合同法》規(guī)定的要約的構(gòu)成要件,因此投標行為屬于要約?！墩袠送稑朔ā返?9條規(guī)定:"投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,可以補充、修改或者撤回己提交的投標文件,并書面通知招標人。補充、修改的內(nèi)容為投標文件的組成部分。"按照《合同法》的原理,在投標過程中,招標文件要求提交投標文件的截止時間即開標時間應(yīng)為要約的生效時間。要約在生效之前可以撤回,招標人在此期間對投標文件的補充、修改或撤回應(yīng)屬于要約的撤回。要約生效以后,即對要約人產(chǎn)生約束,自開標之日起至確定中標人之前,投標人不得補充、修改或撤回投標文件,否則將會承擔法律責任,此處責任的性質(zhì),我們認為應(yīng)屬于締約過失責任。締約過失責任一直是立法及學術(shù)上討論的一個重要問題。 締約過失責任是指締約一方當事人故意或者過失地違反依誠實信用原則所應(yīng)承擔的先合同義務(wù),而造成對方信賴利益的損失時依法承擔的民事賠償責任。而所謂先合同義務(wù)是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù),包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務(wù)。先合同義務(wù)一般存在于要約生效后,合同成立之前。根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定:"承諾生效時合同成立。"因此,締約過失也只能在此階段產(chǎn)生。在此之前,行為尚處于要約邀請階段,不需承擔法律責任;在此之后,合同已經(jīng)成立,當事人行為性質(zhì)變?yōu)檫`約行為,應(yīng)承擔違約責任。在招標投標過程中,投標即為要約,中標通知書即為承諾,而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后,合同成立之前的期間。所以,招標人與投標人對在此期間內(nèi)因為故意或過失而導致對方當事人損失的行為,如假借訂立合同,惡意進行磋商,故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況,投標人相互串通投標或與招標人串通投標,投標人弄虛作假,騙取中標等,應(yīng)該承擔締約過失責任。 締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件,只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對方損失時,才能產(chǎn)生締約過失責任。一般認為,締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失,即當事人因信賴合同的成立和有效,但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費用支出。因此,招標人和投標人在開標至定標期間所應(yīng)承擔責任的范圍也應(yīng)以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發(fā)生的費用。 三、發(fā)出中標通知書后的責任性質(zhì) 在我國目前的招標投標領(lǐng)域中,定標行為的責任性質(zhì)并不明確,許多建設(shè)項目在發(fā)出中標通知書以后,招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結(jié)果,還有一些中標人放棄中標項目,但卻均得不到任何制裁,而受損失一方當事人也找不到相應(yīng)的法律依據(jù)來維護自己的合法權(quán)益,因此,應(yīng)對發(fā)出中標通知書的行為進一步剖析,以明確其責任性質(zhì)。 由于投標人投標的過程為要約,那么招標人在對各投標人的投標文件進行嚴格評審,確定某一投標人為中標人之后,向其發(fā)出的中標通知書即為對投標人要約的承諾。關(guān)于承諾生效時間的規(guī)則,理論上有兩種不同的觀點:一是發(fā)信主義,認為承諾一經(jīng)發(fā)出即生效;另一種是到達主義,認為承諾的通知應(yīng)于到達要約人時生效。根據(jù)《合同法》規(guī)定,我國采用到達主義的規(guī)則,按此規(guī)則中標人收到中標通知書的時間即為承諾生效的時間。但《招標投標法》第45條第2款規(guī)定:"中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后,招標人改變中標結(jié)果的,或者中標人放棄中標項目的,應(yīng)當依法承擔法律責任。"根據(jù)此規(guī)定,承諾生效的時間似乎又變成了發(fā)出中標通知書的時間。因此,就產(chǎn)生了法律之間的沖突。對于這一點,有些同志認為,在定標過程中,如果采用到達主義的規(guī)則,則很可能出現(xiàn)并非由于招標人的過錯而導致中標人未能在投標有效期內(nèi)收到中標通知書的情況,而此時招標人便喪失了對中標人的約束權(quán)。因此,為了避免出現(xiàn)這種情況,《招標投標法》采取的是發(fā)信主義,即發(fā)出中標通知書的時間為承諾生效的時間。我們認為,《合同法》為普通法,《招標投標法》為特別法,根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則,這種規(guī)定也是行之有據(jù)的。中標通知書發(fā)出后,招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任還是締約過失責任,也是一個非常值得探討的問題。違約責任與締約過失責任的責任方式有所不同,締約過失責任的方才式只限于賠償責任,不包括其他責任形式,而違約責任除賠償責任外,還包括支付違約金、繼續(xù)履行以及其他補救措施等責任方式,而且違約責任的賠償范圍也遠大于締約過失責任的賠償范圍,締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失,而違約責任的賠償范圍通常為實際損失和可得利益的損失。這也是區(qū)分招標投標過程中不同階段責任性質(zhì)的實踐意義之所在。 持違約責任觀點的依據(jù)是:中標通知書發(fā)出以后承諾生效,即發(fā)生合同成立的法律效力,此后招標人與中標人因故意或過失造成對方損害的行為則應(yīng)視為不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定,即為違約行為,其所承擔的責任也應(yīng)為違約責任而非締約過失責任。此時,招標人改變中標結(jié)果或者變更中標人,實質(zhì)上飛是一種單方面撕毀合同的行為;投標人放棄中標項目的,則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為,所以應(yīng)當承擔違約責任。 持締約過失責任的依據(jù)是:一般情況下,合同于承諾生效時成立,但根據(jù)《合同法》第32條規(guī)定:"當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字之或者蓋章時合同成立。"而且《合同法》第270條規(guī)定:"建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。"由此可知,在招標投標過程中,中標通知書的發(fā)出即承諾的生效并不意味著合同的成立,只有在招標人與中標人簽定書面合同后,合同方成立。因此,在雙方當事人簽定合同之前,合同尚未成立。既然合同尚未成立,那么也就談不上違約責任,根據(jù)締約過失責任的發(fā)生條件,在發(fā)出中標通知書后簽定合同之前的期間內(nèi),招標人與投標人所承擔的責任應(yīng)該為締約過失責任而非違約責任。 我們認為中標通知書發(fā)出后,招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任。至于建設(shè)工程合同成立的時間,涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的觀點和立法:有的國家立法采用的是證據(jù)效力,認為法定形式為合同的證明;有的是采用成立效力,認為法定形式為合同的成立要件;有的則采用的是生效效力,認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》采證據(jù)效力說,最主要的依據(jù)是,《合同法》第36條規(guī)定:"法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對方接受的,該合同成立。"因此,即使法律規(guī)定應(yīng)當采取書面形式的合同,在沒有訂立書面合同前,有其他證據(jù)證明合同成立的,合同也已經(jīng)成立。而在招標投標中,中標通知書是合同成立的有效證明。因此,在中標通知書發(fā)出以后,如果招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結(jié)果,除應(yīng)承擔違約責任,應(yīng)當賠償中標人的所有損失,包括中標人可得利益的損失。如果中標人放棄中標項目,招標人則有權(quán)沒收其投標保證金,如果保證金不足以彌補招標人損失的,招標人有權(quán)繼續(xù)要求賠償損失。 四、我國工程招投標中存在的問題 一、招投標公證的尷尬 隨著經(jīng)濟建設(shè)的快速發(fā)展、招投標制度的日益完善，全國各地的招投標公證業(yè)務(wù)也呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的大好局面，許多公證機構(gòu)每年都有上千件甚至好幾千件的招投標公證量，涉及到的標的額達到幾百億，投入的精力和時間也比一般業(yè)務(wù)多得多，一片“繁榮”的景象，但是在這“繁榮”的背后，招投標公證一直面臨著很多的尷尬。 1、入門的尷尬 公證機構(gòu)參與招投標活動的作用是有很多方面的，比如保障全過程的真實性、合法性，提供相關(guān)的法律支持，預(yù)防糾紛、減少訴訟，這其中最重要的就是對招投標全過程進行法律監(jiān)督，監(jiān)督各方當事人言行的合法性，防止出現(xiàn)違法亂紀的情形，一定程度上預(yù)防職務(wù)犯罪。但是，有一個不容忽視的問題，就是一般人的心理狀態(tài)是拒絕監(jiān)督的，也可以說，當事人幾乎沒有自愿接受監(jiān)督的，想通過招投標謀取一定利益的人希望監(jiān)督越少越好，而沒有什么“想法”的人也不愿主動接受監(jiān)督“我清清白白的做事，你們干嘛來監(jiān)督我啊，好像我犯了什么錯誤了一樣”?？梢哉f，讓當事人自愿申請接受公證機構(gòu)的監(jiān)督幾乎是不可能的，招投標公證首先就遇到這個尷尬。 《中華人民共和國招標投標法》第三十六條規(guī)定：“開標時，由投標人或者或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構(gòu)檢查并公證……”立法把公證放在了“或者”以后的“還可以”的位置上，純粹采用自愿申請的原則，而沒有分情形作出“自愿公證”和“強制公證”的區(qū)分，使得現(xiàn)實中公證機構(gòu)參與招投標活動基本上取決于招標人的主觀意愿。一方面是抵制監(jiān)督的心理狀態(tài)，另一方面是不菲的公證費用，造成幾乎沒有招標人主動申請公證的?！吨腥A人民共和國公證暫行條例》也未規(guī)定強制公證的事項，這給各地招投標公證業(yè)務(wù)的開展造成了一定的困難。也許是認識到了單純自愿公證的不合理性，某些地方性法規(guī)則作出了區(qū)別規(guī)定，如《江蘇省公證條例（試行）》第十二條規(guī)定“大中型工程設(shè)計、建設(shè)項目的招標投標行為應(yīng)當辦理公證”，可以說，這條規(guī)定的宗旨是很好的，但是就是這么一條難得的規(guī)定，都存在著不少的問題。第一，招標法規(guī)定任何招投標公證都是自愿的，而地方性法規(guī)卻規(guī)定部分招投標必須公證，有下位法抵觸上位法之嫌；第二，操作性較差，“應(yīng)當辦理公證”的是所有的“建設(shè)項目”，還是“大中型建設(shè)項目”，如果是后者，那么何為“大中型”，是以建筑面積來衡量的嗎，還是以工程造價、抑或是投資主體地位衡量？另外，對于違反此規(guī)定不辦理公證的招投標行為也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責任，如果不公證的話，是招投標無效還是要追究相關(guān)當事人的法律責任，該法規(guī)都未涉及。既然這樣，公證與不公證都是一樣的法律后果，當事人又何必要公證呢？招投標公證面臨的第一個尷尬即是入門的尷尬，并由此帶來不少尷尬。 2、參與過程中的尷尬 經(jīng)過招標人的申請，公證機構(gòu)參與到招投標活動中來，必然要求遵守相關(guān)的法律規(guī)定，然而就是這樣一個基本要求，也不是那么容易做到的?！吨腥A人民共和國暫行條例》規(guī)定“公證處對不真實、不合法的事實與文書應(yīng)拒絕公證”，《招標投標公證程序細則》第二十五條規(guī)定“有下列情況，應(yīng)當終止公證活動：（一）招標方（受托招標方）擅自變更原定招標文件內(nèi)容，違背招標程序、原則和其他有關(guān)規(guī)定，經(jīng)指出不予糾正的（二）招標中出現(xiàn)舞弊行為的”，這些規(guī)定都是很明確的，是可以完全執(zhí)行的，但是在現(xiàn)實中當出現(xiàn)上述情形時，公證機構(gòu)就真的能嚴格按照規(guī)定作出拒絕公證的決定嗎？答曰：非也。 首先，公證機構(gòu)能夠參與招投標活動，完全是由招標人申請的，是招標人委托的，所收取的公證費也是由招標人支付的，按照“拿人錢財替人消災(zāi)”這種最樸素的思想，公證人員很難真正作到完全按法律的規(guī)定辦事。 其次一個原因，也是最重要的原因，就是目前公證機構(gòu)的內(nèi)部機制問題。近年來，各地公證機構(gòu)相繼開始了事業(yè)單位改制運動，即原屬國家行政機關(guān)的公證機構(gòu)改制為自收自支的事業(yè)單位，改制后，國家不再負擔公證機構(gòu)的絕大部分開支，包括人員待遇、日常開支等，這筆費用完全由公證機構(gòu)自行解決，并且公證人員實行效益工資制度，誰每年收取的公證費用多誰的收入就高，這些原因造成了公證機構(gòu)主要是以收費來衡量某個公證人員的價值，公證行政主管機關(guān)也以公證機構(gòu)的收費總額高低來評價公證機構(gòu)優(yōu)秀與否，這對公證行業(yè)的健康發(fā)展是莫大的打擊，對公證機構(gòu)保持自身的中立性造成了極大的影響，也破壞了國家公證機構(gòu)的公正形象。如果在招投標過程中，招標人一有違規(guī)的言行，公證人員就嚴厲指出的話，很可能招標人自己就會“拒絕公證”了，這樣，不僅公證費用收不到，收入降低，還會受到領(lǐng)導的批評，批評你不懂得“靈活性”與“原則性”相結(jié)合。處于這樣的尷尬境地，經(jīng)辦的公證人員對招標人的違規(guī)行為，或者是不聞不問，或者還得幫助其想點方法規(guī)避法律，這對任何一個有良知的公證人員來說，已經(jīng)不只是一種尷尬了。所以，近來發(fā)生的“西安寶馬彩票案”中“公證不公正”的現(xiàn)象，就很不奇怪了。 3、地位尷尬 在招投標過程中，公證人員的地位也是很尷尬的。 公證人員都是法律專業(yè)的畢業(yè)生，學習了幾年的法律知識，并且在執(zhí)業(yè)之前都進行了相關(guān)的培訓，因此，對法律的了解比一般人更加熟悉和深刻，然而，這并不見得就是公證人員驕傲的資本。曾經(jīng)發(fā)生過這樣的事情：評標過程中，評委發(fā)現(xiàn)某投標人的投標保證金支票上未填寫出票日期，對其有效性產(chǎn)生了爭議，公證人員指出這張支票應(yīng)為無效票據(jù)，因為我國票據(jù)法對票據(jù)記載事項作出了明確規(guī)定，但評委卻是不太相信，公證人員當即找出了票據(jù)法的條文出來給評委看，即使是這樣白紙黑字的事，評委還是提出要聽聽招標管理辦公室（處）的意見。這對公證人員簡直就是莫大的諷刺！當然，這種情況的產(chǎn)生是有多方面原因的，但公證人員及公證機構(gòu)的地位可見一般。 不止是如此，現(xiàn)實中公證機構(gòu)往往成了相關(guān)行政主管部門的附屬機構(gòu)，對行政主管人員的指示通常都是唯諾是從，甚至對一些違背法律法規(guī)的言行也只能從中附和，根本沒有糾正的能力，名義上是協(xié)調(diào)合作，實際上是言聽計從，缺乏獨立公正的勇氣，原因就是公證機構(gòu)在招投標公證業(yè)務(wù)方面某種程度上依賴于行政部門的支持，行政人員說一句要求當事人辦理公證的話抵得上公證人員說十句，若說一句根本就不需要公證的言語，公證機構(gòu)就將無從介入招投標活動，所以公證機構(gòu)是有求于行政部門的，造成的后果就是公證監(jiān)督根本失去了中立、公正的應(yīng)有本色。 二、招投標中存在的其他問題 招標投標作為我國建筑業(yè)管理體制改革的突破口和建筑產(chǎn)品交易方式的改革，是在政府的強制失去下建立起來的。從1981年開始，經(jīng)歷試點、推行和逐步完善三個階段，超過了20多年的風風雨雨，已經(jīng)成為建筑市場的主要交易方式。 但由于舊體制的功能與慣性還未消失，新體制的功能尚不完善，致使建筑市場交易成本過高，交易秩序出現(xiàn)混亂，影響了招標投標制度的效率。主要表現(xiàn)在： 1、政企不分，行政干預(yù)多 招標投標本是一種商品交易行為，卻帶有太多的行政干預(yù)色彩。對于公款投資項目，政府作為國有資產(chǎn)管理者，需要行使一定的監(jiān)督管理。但如果既當裁判員，又當運動員，直接干預(yù)招標投標活動，則可能破壞招標投標的公平、公正性，導致大量尋租現(xiàn)象和腐敗案件。由于招標過程中大量尋租活動，隱形開支增加，產(chǎn)生尋租成本，加大了交易成本。 2、招標投標方式與范圍混淆 招標投標有公開招標、邀請招標、協(xié)商議標等多種方式。一些人錯誤的認為，只有公開招標才是最科學合理的，議標就有問題。豈不知，公開招標雖好，卻周期長，成本高，如果不論項目性質(zhì)（公款項目，還是私款項目），不管項目大?。ㄔ靸r為5000萬元，還是500萬元），一律強調(diào)公開招標，明顯加大了無謂的開支，使招標投標的社會成本增大。因此，應(yīng)區(qū)分項目性質(zhì)和大小規(guī)模，采取靈活的招標方式，不能盲目強求一致。 3、行業(yè)部門和地方保護 我國的工程建設(shè)投資主體基本上是一些原來計劃經(jīng)濟時代的行業(yè)主管部門(改制后的企業(yè)仍有這種性質(zhì))，實行工程招投標后，自然要求這些主管部門放棄其原來的一些管理職能，這需要一個較為漫長的過程，尤其在中國這個封建傳統(tǒng)較為久遠的國家。這些行業(yè)主管部門的原下屬施工企業(yè)，也不愿失去原來的“保護”，他們倚仗與主管部門千絲萬縷的聯(lián)系，想方設(shè)法影響投資部門，使招投標工作在具體實施時偏向于自己。而主管部門也往往礙于情面，找出各種各樣的理由來保護自己行業(yè)內(nèi)的施工企業(yè)，在這樣的環(huán)境下制定出來的招投標規(guī)則當然不可能會以低價中標為主。 4、市場均衡價決不是最低價 招標方通過競爭性招標，往往選擇報價最低者中標，以達到目的。但標價不是越低越好，如果價格低于成本，破壞了市場均衡，就可能影響工程質(zhì)量，不但損害承包商利益，最終還會損害業(yè)主利益。招標的根本目的是擇優(yōu)，而不是壓價。如果通過招標節(jié)省的投資大于業(yè)主招標的費用開支，就可以認為是有效的、合理的。片面壓價，違背了價值規(guī)律，偏離了社會福利最優(yōu)的均衡價格。 5、過度競爭造成社會資源的極大浪費 在一些地區(qū)，一個小小的工程就有幾十家公司去投標。每個投標人（承包商）都要將會投標費用，包括正常投標費用和隱形開支，但中標的卻只有一家。如果幾十家承包商的開支之和大于投資節(jié)省效益，則提高了社會總成本，造成社會資源的浪費，此種制度設(shè)計就不夠合理。有的企業(yè)每年參與上百個項目投標，卻中不了幾個標，這樣的企業(yè)又有什么效益可言。 五、我國工程招投標中存在問題的原因分析 改革開放二十多年以來，建筑市場工程承發(fā)包從政府建設(shè)行政主管部門指令性計劃分配任務(wù)，到施工企業(yè)自己上市場攬取業(yè)務(wù)，再發(fā)展到今天在有形建筑市場（政府投資項目）參加競標。在從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，由于建筑市場僧多粥少、市場競爭過度，各施工企業(yè)或其代理人為了獲取承包合同采用了許多不正當?shù)母偁幨侄?。建筑市場違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，引起了社會各界廣泛關(guān)注，成為了反腐敗工作中的熱點問題，給整個建筑行業(yè)的健康發(fā)展蒙上了陰影。 2001年以來，國家把建筑市場作為規(guī)范和整頓市場經(jīng)濟秩序的重點，各地投入了大量人力物力展開了聲勢浩大的整頓活動，也查處了一些典型案件，然而并沒有從根本上扭轉(zhuǎn)較為混亂的市場秩序。建筑市場整頓從1986年以來幾乎年年進行，但建筑市場依然是違法違紀案件的高發(fā)區(qū)，只不過不同階段發(fā)生在不同類別的人群中。建筑市場存在的問題積重頗深，不是靠權(quán)宜之計和“運動戰(zhàn)”所能解決的，必須從目前社會大背景及建筑市場運作的制度設(shè)計中尋找原因，對癥下藥，才能達到規(guī)范市場的目的。 目前，建筑市場招投標活動中存在問題的焦點在政府投資工程上（本文也主要針對這些工程作出分析），特別是這些工程在招投標階段“暗箱操作”、“違規(guī)操作”，剝奪了潛在投標人公平競爭的機會，同時給一些腐敗分子提供了“尋租”沃土。目前工程招投標中“違規(guī)操作”已經(jīng)漫延到招投標活動的各個環(huán)節(jié)，且單個環(huán)節(jié)行為較難認定為違法違規(guī)。建筑市場經(jīng)過多次整頓取得了一定成效，但違規(guī)行為從公開到隱蔽，從個別人“一錘定音”到整個招投標過程不正當?shù)摹跋盗胁僮鳌?，形成了程序上的合法而實質(zhì)上滲透著腐敗。這種狀況不予以整治危害性更大，將使建筑市場處于非良性競爭狀態(tài)，危害行業(yè)的健康發(fā)展，且毒害黨風和社會風氣。針對建筑市場招投標活動中存在的問題，以下將從法規(guī)、體制、社會環(huán)境以及建筑產(chǎn)品特點、招投標活動運作機制等方面分析其成因。 一、我國特有的投資主體結(jié)構(gòu) 招投標是一種徹頭徹尾的市場行為，招投標最初產(chǎn)生的原因也是為了切實保障投資者的利益。作為出資方，投資者希望能有一種有效的方法來確定合理的工程造價。但在信息不對稱的情況下，投資方一般沒有工程經(jīng)驗，采用協(xié)商的手段，一來難以有效降低價格，二來所費成本較高。在這種情況下，借鑒貨物拍賣產(chǎn)生了工程招投標。從世行“菲迪克合同范本”就可以看出：招投標工作的根本目的就是，投資方利益至上。假設(shè)在一市場內(nèi)，投資方的利益不能得到有效的保護，那么很快就會沒有人肯出錢投資，最終導致市場的萎縮。在完全的市場經(jīng)濟里，投資主體往往是私人投資者，即使象世行這樣的投資人也基本是由各國財團組成。這些分散的投資主體最關(guān)心的就是收益，高風險的投資會讓他們卻步。在這種情形下，保護投資者就等于保護了市場，各國政府在保護投資者的態(tài)度上是非常堅決的。 反觀我國，大型基本建設(shè)的投資主體大多都是國家，或是由國家完全控股的大企業(yè)。這樣的投資主體，沒有或是很少有降低造價的沖動。因而在我國，招標從來不是一種自發(fā)性行為，而是一種政府強制性行為。從1979年根據(jù)世行貸款的要求開始，到目前實行的《招標投標法》，無一不體現(xiàn)出我國工程招投標的強迫性?？梢院敛豢鋸埖卣f，如果缺少了國家的強制性措施，中國的招投標市場將會消失，自發(fā)要求的情況下，投資者的目的再明白不過：那就是要達到經(jīng)濟最優(yōu)化，即在保證質(zhì)量的前提下投資最省。要保證做到這一點，自由市場最終將迫使招標方做到“公開、公平與公正”。反觀強制實施，規(guī)則制定者