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建設(shè)工程分包合同的依法有據(jù)和法律依據(jù) 建設(shè)工程合同的聯(lián)系結(jié)構(gòu)之一就是總包合同和分包合同。分包合同的合法性，可以在不同效力層次的規(guī)范性法律文件中找到依據(jù)，首先，我國(guó)憲法中關(guān)于基本建設(shè)的規(guī)定，可視為建設(shè)工程分包合同的間接依據(jù)。其次，在(基本)法律層次上，合同法第272條是分包合同合法性的直接依據(jù)。第三，在(非基本)法律層次上，建筑法第29條是分包合同合法性的又一直接依據(jù)。在更低效力層次上，在1983年國(guó)務(wù)院行政法規(guī)《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》和《建筑安裝工程承包合同條例》中也有關(guān)于分包合同的規(guī)定;其后各地頒布的關(guān)于建設(shè)(建筑)市場(chǎng)或工程承發(fā)包關(guān)系的地方法規(guī)或規(guī)章中也都依法規(guī)定了相關(guān)內(nèi)容。所以說，建設(shè)工程分包合同是有充分法律依據(jù)的。分包合同的上述法律依據(jù)，表明國(guó)家保障分包合同當(dāng)事人在工程建設(shè)過程中的債權(quán)關(guān)系，保障工程建設(shè)活動(dòng)成果的物權(quán)關(guān)系，請(qǐng)注意，上述法律條文中使用的“可以”一詞，從法理上說，它表明法律授予建設(shè)工程(總)承包人一種選擇的法律權(quán)利，這種選擇的權(quán)利任何人不得剝奪或干預(yù)。但是，(總)承包人一旦選擇實(shí)施分包行為，就必須依法進(jìn)行。建設(shè)(建筑)行政主管部門對(duì)工程分包的行政監(jiān)督管理也不能超越法律。 在法律性質(zhì)上，建設(shè)工程分包合同屬“并存的債務(wù)轉(zhuǎn)移”。債務(wù)轉(zhuǎn)移，又稱債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。結(jié)合實(shí)際情況，建設(shè)工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于“債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”的這種情況;顯然，在這里，債權(quán)人即發(fā)包人，債務(wù)人即(總)承包人，第三人即分包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。 建設(shè)工程分包合同不屬于“第三人代為履行”的情況。第三人代為履行，指當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人覆行債務(wù)，但是第三人并沒有加入到合同關(guān)系中來，也沒有承擔(dān)債務(wù)而成為合同當(dāng)事人;發(fā)生糾紛時(shí)，第三人并無直接的法律責(zé)任。同時(shí)，建設(shè)工程合同也不屬于“免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)”。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)完全取代了債務(wù)人的法律地位，原債務(wù)人相當(dāng)于免責(zé)了。 總包合同和分包合同都共同的指向特定的建設(shè)工程，這兩種合同關(guān)系反映了總包和分包在工程建設(shè)活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)地位的不同;由這種經(jīng)濟(jì)地位決定了總包合同和分包合同在法律上體現(xiàn)為主合同和從合同之間的關(guān)系。 所謂主合同，指不依賴其他合同而能獨(dú)立存在的合同;從合同，指必須以其他合同即主合同的存在為前提才成立的合同。此外，主合同變更或終止，從合同一般也隨之變更或終止。 在建設(shè)工程分包合同示范文本的起草過程中，必須把體現(xiàn)這種法律地位關(guān)系作為一個(gè)原則：分包合同應(yīng)當(dāng)與總包合同保持內(nèi)容上、程序上的相容性和一致性。譬如說，分包合同中，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)總包合同已經(jīng)合法有效地成立，如果總包合同是一個(gè)違法的、不存在的，或者權(quán)利義務(wù)已經(jīng)歸于消滅的合同，那么“皮之不存，毛將焉附”，分包合同的合法性或有效性就不應(yīng)得到承認(rèn);分包合同中與總包合同有關(guān)相同的用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)采用相同的解釋(語(yǔ)義或定義)，以避免解釋上的沖突和混亂;無特別說明的情況下，分包合同應(yīng)當(dāng)選取與總包合同相同的法律背景和合同語(yǔ)言;分包合同約定的合同標(biāo)的不能超出總包合同約定的標(biāo)的范圍;分包合同中的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系正是由主合同所確立的與分包合同工程范圍相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系傳遞而來。 3 / 3