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關于公司制定股權分配的法律意見書 XXXX公司： 作為公司的法律顧問，根據(jù)公司股權分配、轉(zhuǎn)讓中法律風險問題，以及如何預防，合理利用法律規(guī)則，避免股權糾紛，依據(jù)我國相關法律規(guī)定以及審判實踐，個人在股權訴訟代理、從事法務處理股權的經(jīng)驗，對公司制定股權分配事項提供以下法律意見，以作為公司決策之參考： 一、出具本意見的依據(jù)(貴州感君律師事務所 向通勝律師：13608507782） 1.公司提供的四份資料 （1）公司建立母子公司關系構(gòu)想 （2）公司產(chǎn)業(yè)模式、運營模式 （3）公司合作模式 （4）公司股權分配方式 2.相關法律法規(guī) （1）《中華人民共和國公司法》 （2）《中華人民共和國公司法解釋》 （3） 相關法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定 3.股權分配不慎險被架空案例—創(chuàng)始人北京發(fā)研工程董事長潘鴻寶 二、公司運作中的法律問題 1. 案例中北京發(fā)研工程公司是專門從事建筑物結(jié)構(gòu)改造、加固的一家公司。董事長潘鴻寶知道互聯(lián)網(wǎng)領域，在中國未來有巨大的市場，從國家機關辭職下海，帶領十幾個人的團隊一路打拼，到2005年已經(jīng)成為國內(nèi)行業(yè)的冠軍，也代表著中國最高水平的，與國際同行業(yè)進行廣泛的交流與合作，所以自身感到非常自豪。 到2005年的時候，市場的確與預想的一樣越來越大，公司要發(fā)展，到2006年的時候，公司產(chǎn)值在三千萬左右，后來潘鴻寶自己帶領這個團隊，從三四十人，到七八十人，到2009年，四年的打拼，怎么也打不上來，公司的老員工雖然對公司很忠誠，也很敬業(yè)，也很努力去做，但是由于自身的素養(yǎng)，不能把企業(yè)帶到一個更高的層面。 所以在這種情況下，潘鴻寶下定決心一定要引進高端人才，所以從2009年底，那時候因為不懂得什么戰(zhàn)略的問題，就知道可能要用團隊來領導這個公司才能發(fā)展。所以也就是從自己熟悉的建筑行業(yè)認識的那些項目經(jīng)理當中來挖掘人才，也怕人家不來，就給出很高的條件，這樣就引進了總經(jīng)理，生產(chǎn)副總，跟經(jīng)營副總?cè)唬饝烁吖べY，高獎金，再加上股份，給了總經(jīng)理25%，兩個副總各15%的股份，他們也沒有錢，為了表示誠意，就按他們每個人給潘鴻寶打個條，在法律上把股份給了他們。這樣當時他們也很高興，進來以后，潘鴻寶感覺這個企業(yè)的確不錯，團隊力量比過去加強了，過去往往做什么事都是潘鴻寶一言堂，潘鴻寶說什么底下人都說好。這樣呢，這個團隊基本上在一起能夠研究一些問題，能夠提出一些不同的意見，潘鴻寶感覺到還是蠻有成就的。 到2010年的戰(zhàn)略制定，潘鴻寶主要是擔任董事長，制定公司的戰(zhàn)略，實現(xiàn)融資，這樣潘鴻寶抽出時間來學習了，這樣把整個公司的經(jīng)營管理就交給了經(jīng)營管理團隊。但是沒想到三個月以后，公司的問題逐步暴露出來，因為在引進人才之前，有一些東西沒有系統(tǒng)的溝通，只是可能根據(jù)潘鴻寶對他們的觀察，覺得他們在工程管理方面比自已有經(jīng)驗，也是年輕，也有實干精神，實際上潘鴻寶引進他們過來，是想把企業(yè)帶到一個更高的層面，在潘鴻寶原有的基礎上，把公司走向上市。但這個目標他們倒是認可，但有一些東西沒有談好，他們想進來以后，他們要盡快的掙更多的錢，自己先富裕起來，然后再跟潘鴻寶一起去創(chuàng)業(yè)。而潘鴻寶的要求是，現(xiàn)在花這么大的代價引進你們來，就是要配合自己把公司帶到一個更高的層面。 由于這個理念的不同，包括潘鴻寶可以說在做事的方法上，尤其是在財務的處理上，很多東西是不一樣的。所以這樣潘鴻寶自己感覺到，花這么代價引進的這個團隊，跟潘鴻寶當初的愿望差距太大。 另一個，原企業(yè)老員工跟新員工之間，因為他們進來，也帶來一些中層的力量，當時很高興，覺得人才濟濟，給的條件都很寬裕，這樣在中層里面造成兩種不同的聲音。 另外一個，對外界，因為潘鴻寶跟外界一些材料供應商、分包單位等等，造成公司在做事理念上有很大差別。然后潘鴻寶就開始跟他們溝通調(diào)整，但是就怎么也不行，因為整個公司的經(jīng)營是他們?nèi)齻€人在底下。有兩個是在一個單位，有一個潘鴻寶不認識，不能說他們有多壞，但是目標理念不同，在這個階段，他們的第一目標是完全一致的。所以潘鴻寶又比較強勢，在這種情況下，表面潘鴻寶說什么他們都不說話，但底下該怎么執(zhí)行照辦。尤其在他們后來三個月以后要拿獎金，要拿公司產(chǎn)值的5%，潘鴻寶是堅決不同意，因為沒有這么拿過，但這個事情又不能對員工們說，又不能對中層說。但是潘鴻寶又感覺到來了以后的確力量加強了，公司2010年產(chǎn)值的確比去年增長了40%左右，所以覺得還是蠻有信心，所以還是想以引導說服的方式，但是慢慢的感覺，實際上后來他們?nèi)齻€人已經(jīng)形成團隊，反而來回避潘鴻寶，更多的是來孤立潘鴻寶。在這種情況下，潘鴻寶接觸到一些風投機構(gòu)，慢慢了解到這樣的企業(yè)走下去肯定是沒有希望的，就想清楚了，這個事必須要處理，就依然果斷的勸他們離開公司，潘鴻寶完全收購股份。但這個基礎，一個是中層團隊，將近八九年的基礎打得比較好，公司的中層團隊還是對潘鴻寶比較認可的。另外，潘鴻寶也是以犧牲了一定的經(jīng)濟利益作為代價，因為潘鴻寶當時怕，真按照股權結(jié)構(gòu)，潘鴻寶45%，他們是55%，他們能夠把潘鴻寶排擠出去，所以這個經(jīng)驗教訓是非常深刻的，在引進子公司的過程當中，王總的51%與49%的股權分配其實是危險的，原因是從49到51是很容易做到的，比較可控的分配應低于45%. 三、股權的實質(zhì)與分配中涉及到的法律權限 股權是股東權益的一種表現(xiàn)形式，股權的強制表決機制是一種話語權的體現(xiàn)，在資合性的公司，主要是股份公司，股份在某種程度上代表對公司的控制權，特別是上市公司，在資本市場中不慎重，分配方案不慎很容易就變成別人的了。對股權分配的慎重是應該重視的。 對于股權中的法律風險可以通過在公司章程中設定表決機制來實現(xiàn)，但是由于公司法中特別是有限公司中有些表決機制是強制性的，這沒法改變，這樣就需要對股權分配上作出限制。 如何分配，如何行使股權等等是做股權分配制度時要全盤考慮的事情，我國公司法明確規(guī)定股東的訴訟權利、派生權利. 在股權中涉及最多的是知情權、分紅權、利潤請求權的問題，因為股權不是像貨幣一樣的錢是比較單純的，在股權中涉及到的是一種權利的行使與利益的獲取方式，因此涉及到相關制度的建立問題。 在股權分配方案中，應該明確分配原則、分配內(nèi)容、分配范圍以及股權分配機制、股權行使方式等等。 4、 股權中注意的問題 在創(chuàng)業(yè)初期，由于對股權分配沒有事先規(guī)劃好，導致創(chuàng)業(yè)過程因股權分配糾紛而創(chuàng)業(yè)失敗的例子在網(wǎng)絡上和現(xiàn)實中很多的，因此，股權分配的制度設計是至關重要的，這牽涉到子公司的選擇問題，具體可以考慮以下因素：?一是價值觀一致和事業(yè)方向認同；二是能力資源互補；?參與創(chuàng)業(yè)的每一個合作人應該是優(yōu)勢互補且在創(chuàng)業(yè)過程中不可替代的；?另外在選擇合作人時，盡量選擇自己熟悉和了解的人或公司。 股權分配應該要堅持的原則和方法： 1. 確保牽頭的自己是獨大 因為要創(chuàng)業(yè)成功，自己要有決策的魄力，大家才能跟著干，這是中國人的思維，但是，大家跟著你是因為他們認為你的模式能夠成功，并且有保持不同意見的權利和有你拍板及承擔責任。因此，投資人在投資早期項目的時候，通常會認為比較好的股權結(jié)構(gòu)是：創(chuàng)始人（自己）占50-60% ， 子公司創(chuàng)始人20-30% ，期權池10-20%。 為了創(chuàng)業(yè)的成功，股權分配在根本上是要讓所有人在分配和討論的過程中，心里感覺到合理、公平，從而事后忘掉這個分配而集中精力做事，這是最核心的，也是容易被忽略的。再復雜、全面的股權分配分析框架和模型顯然有助于各方達成共識，但是絕對無法替代信任的建立。創(chuàng)始人最好開誠布公的談論自己的想法和期望，任何想法都是合理的，只要贏得你創(chuàng)業(yè)弟兄們的由衷認可。 2. 千萬不能平均分配股權和在創(chuàng)業(yè)時不明確股權分配 因為這是大家同舟共濟的基礎，是在合作遇到任何問題都會想辦法去解決的原始動力。 3.把股份進行綁定，分期實行兌現(xiàn) 創(chuàng)業(yè)是比較艱難的過程，如果在這過程中，有人退出，就會給公司造成示范效應，為避免創(chuàng)業(yè)失敗，你就得綁定股權，分期給予，這樣就讓他們明白一起戰(zhàn)斗到底意義。 股權綁定還有另外一個好處：有效平衡合作人之間出現(xiàn)股份分配不公平的情況，例如最初訂立的股權分配比例更多是拍腦袋，但模式進行一段時間之后，發(fā)現(xiàn)之前股權分配較少的乙子公司對模式的貢獻或重要性，比股權分配較多的甲子公司要多，董事會可與甲乙商量后做決議，把雙方的還沒有投資的股份重新分配，甲乙都會比較容易接受。因為已經(jīng)投資的股份不變。而且如果一方不接受的話，脫離公司，也有一個明確公平的已經(jīng)投資的股份。 投資是一個很公平的方法，因為創(chuàng)業(yè)公司是做出來的。做了：應該給的股權給你。不做：應該給的不能給，因為要留給真正做的人。避免一些創(chuàng)始人脫離公司以后手上一直還有公司股權，不勞而獲。 沒有經(jīng)歷過股權糾紛的創(chuàng)業(yè)者，都不喜歡分股權，因為擔心自己一旦在模式中發(fā)揮不出真正的價值而失去股份。而那些經(jīng)歷過股權糾紛的創(chuàng)業(yè)者，會在模式一開始的時候就和他的合作人商量好分股權的方式。 4. 充分利用公司法的意思自治的契約精神 股權分配最核心的原則是契約精神。對所有的創(chuàng)始子公司而言，股權一旦定下來，也就意味著利益分配機制定好了，除去后期的調(diào)整機制不說，接下來創(chuàng)業(yè)的時候，每個人的努力和貢獻其實和這個比例沒啥關系，盡自己的最大努力是最基本的要求。 對于所有的早期創(chuàng)業(yè)者來說，一定要明白一個道理：創(chuàng)業(yè)成功了，即使只拿1%也很多；創(chuàng)業(yè)不成功，就算占有100%也分文不值。 5、 股權定義、股權分配方案與激勵原理相結(jié)合后如何推動創(chuàng)業(yè)發(fā)展的問題 股權是股東享有的權利，股權法律關系實質(zhì)上是股東基于其地位而與公司形成的法律關系。 為了創(chuàng)業(yè)成功，可能會涉及虛擬股權績效評價系統(tǒng)，就是創(chuàng)業(yè)過程中讓子公司的股權隨著模式的變化有一定調(diào)整幅度的激勵制度。 股權激勵，是公司讓子公司通過獲得公司股權的形式，享有一定的經(jīng)濟權利，能夠以股東的身份參與企業(yè)決策、分享利潤、承擔風險，從而勤勉盡責地為公司的長期發(fā)展服務的一種激勵方式。 股權激勵的意義：實現(xiàn)公司長遠、持續(xù)、快速發(fā)展，讓子公司合理分配發(fā)展的利潤增值，與公司共命運。 股權激勵的前期準備：與將成為子公司的人溝通其對股權分配的真實理解，完善治理結(jié)構(gòu)、修改公司章程、完善財務審計管理。 實施股權激勵機制：實股激勵、虛擬股權、利潤分享 股權激勵機制不好可能導致股權激勵方案不公平、或者可執(zhí)行性不強，或者因為違反法律規(guī)定而無效，因此，為了給公司設計一個合適、能達到激勵效果的方案出此法律意見書。 實股激勵:就是分配一部份股權給子公司，這目前公司不具備（不述） 虛擬股權激勵：現(xiàn)實沒有，但可以在法律上擁有。 1. 虛擬股權賦予方式：?購買股權，讓子公司全額出資購買；?優(yōu)惠購買股權，按一定優(yōu)惠價讓子公司購買股權；?贈與：開股東會決議，可以直接贈與子公司股權；④期權股：指有條件的延期贈與子公司一定股份，一般是在一定期限內(nèi)，先贈與子公司若干股份的分紅權，并允許子公司用期權購買股權。 2. 股權分配方式：總量靜態(tài)、比例靜態(tài)、個量靜態(tài)、完全動態(tài)。 3. 分紅方式：?總量靜態(tài)，約定全部虛股股息的總量上限；?比例靜態(tài)，約定虛股股息在利潤分配中的比例；?個量靜態(tài)，約定每一個虛股的股息，就像債券的約定利息；④完全動態(tài)，在利潤中占有比例與真實一樣，同股同權，類似于真實股。 利潤分享： 1賦予方式及分配方式同虛擬股權。 2.分紅方式：?總量靜態(tài)，約定子公司利潤分享總額，一般實行與效益掛鉤，效益不同，分享總額不同；?比例靜態(tài)，實現(xiàn)確定或固定利潤分享的比例；?個量靜態(tài)，約定每一個子公司分享額度不高于某一數(shù)額；④完全動態(tài)，根據(jù)每一個子公司的實際需要，確定對子公司的利潤分享，分享的總量和比例都沒有限制。 分配方案的操作層面問題: 分配方案的操作包括九個內(nèi)容:?分配模式，就是如何分配；?分配給哪些子公司；?分配股權的來源；④給多少額度能達到捆綁創(chuàng)業(yè)目的；⑤子公司獲取股權的條件；⑥價格；⑦時間；⑧分配機制；⑨中途退出，股權剝離。 1. 分配模式：花錢買；參加利潤分紅、虛擬股權；賬面增值（每股凈資產(chǎn)）；期權模式；業(yè)務發(fā)展增加模式。 2. 分配給哪些子公司 3. 分配股權的來源：一般來說，股權轉(zhuǎn)讓和增資擴股是主要來源。 4. 給多少額度能達到捆綁創(chuàng)業(yè)目的：主要考慮因素：法律的強制性規(guī)定，公司的整體發(fā)展構(gòu)想，公司的目標，市場環(huán)境與競爭環(huán)境，給多少子公司等等。 5. 子公司獲取股權的條件:除了上市公司，公司實施股權分配方案沒有法定的違背法律規(guī)定的問題，可以靈活分配，但是行權條件的基本內(nèi)容與上市公司一致，在股權分配計劃中需要分年度分批行權的情況下，每一批可行權的股權標的均涉及：等待期、行權期、行權條件。 6. 價格：應根據(jù)公司的實際情況和戰(zhàn)略需要確定可以以四種方式定：?以注冊資金為標準的行使價格；?以評估的凈資產(chǎn)的價格為標準的行使價格；? 以注冊資金或評估的凈資產(chǎn)的價格為基礎進行一定的折扣為標準的行使價格；?以市場評估為基礎確定的行使價格。 7.時間：股權分配中設置的時間點必須要經(jīng)過巧妙的設計，既要達到公司推動創(chuàng)業(yè)發(fā)展的目的，又要使子公司不會感到遙不可及，確保子公司的努力能夠得到回報，必然會涉及到的時間點：有效期、授予日、授權日、等待期、解鎖期、行權日、行權窗口期和禁售期等等。 8.分配機制：股權分配方案中，并不是從設計到實施一成不變，在實踐中，實行股權分配是為創(chuàng)業(yè)成功，公司需要采取進一步融資或配股分紅行為，以保持公平，就要進行修改；如果在實施股權分配過程中，有子公司退出，或者轉(zhuǎn)手，對股權資格、數(shù)量應予以事先規(guī)定，以避免上述原因而產(chǎn)生糾紛。 9.中途退出，股權剝離：對于不能長久堅定信心共同創(chuàng)業(yè)的子公司，得讓他們退出后不會傷及整個目標，不會成為發(fā)展的阻力，就得把股權剝離。 六、解決方案（附股權分配方案） 法務：法律顧問 2015年7月4日 附： 股權分配方案 股權分配方案