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第八章不可抗力及索賠 第一節(jié)不可抗力不可抗力的含義不可抗力的范圍不可抗力的法律后果不可抗力事件的通知和證明合同中的不可抗力條款 一 不可抗力 ForceMajeure 的含義 在簽定合同之后發(fā)生的 不是合同當(dāng)事人自身的過失和疏忽 無法預(yù)見 不能避免 不能克服 不能履行或不能完全履行合同 遭受事故的一方可以根據(jù)合同或法律免除違約責(zé)任 二 不可抗力的范圍 自然力量 社會(huì)原因 水災(zāi) 火災(zāi) 地震 暴風(fēng)雨等等 戰(zhàn)爭(zhēng) 罷工 政府禁令等 三 不可抗力的法律后果 延遲履行 變更合同 解除或部分解除合同 不可抗力事件的發(fā)生使履行合同不可能 不可抗力事件僅暫時(shí)或部分阻礙了合同的履行 四 合同中的不可抗力條款 1 基本內(nèi)容 不可抗力事故的范圍 不可抗力通知的期限和方式 不可抗力事故的證明機(jī)構(gòu) 不可抗力事故的處理原則和辦法 不可抗力事故范圍的規(guī)定方法 概括式 不做具體規(guī)定 只是籠統(tǒng)規(guī)定由于公認(rèn)的不可抗力的原因 特點(diǎn) 含義模糊 容易引起爭(zhēng)議 不宜采用 列舉式 在合同中一一列舉不可抗力事故 特點(diǎn) 雖明確具體 但過于繁瑣且容易遺漏 非最佳辦法 綜合式 在合同中列舉常見的不可抗力事故 再加上 及其它雙方同意的不可抗力事故 特點(diǎn) 明確具體 靈活性強(qiáng) 經(jīng)常采用 不可抗力事故的處理原則和辦法 視不可抗力事件對(duì)履行合同的影響程度 有關(guān)當(dāng)事人可以要求 解除合同 變更合同 我國 規(guī)定 當(dāng)事人在延遲履行合同后再發(fā)生不可抗力的 不能免除責(zé)任 規(guī)定 當(dāng)事人的免責(zé)權(quán)利只在履約障礙存在期間有效 一旦履約障礙消除 雙方仍應(yīng)繼續(xù)履行合同義務(wù) 當(dāng)事人的免責(zé)只以免除損害賠償?shù)呢?zé)任為限 不妨礙另一方行使除損害賠償以外的任何權(quán)利 不可抗力通知的期限和方式 不可抗力發(fā)生后 不能按規(guī)定履約的一方當(dāng)事人要取得免責(zé)的權(quán)利 必須及時(shí)通知另一方 并提供必要的證明文件 而且在通知中應(yīng)提出處理的意見 如因未能及時(shí)通知而對(duì)另一方造成的損害 不能按規(guī)定履約的一方應(yīng)予以賠償 一方接到另一方關(guān)于不可抗力事件的通知或證明文件后 不論同意與否都應(yīng)及時(shí)回復(fù) 否則 按照 即視為默認(rèn) 不可抗力事故的證明機(jī)構(gòu) 國外 證明文件一般由當(dāng)?shù)厣虝?huì)或合法的公證機(jī)關(guān)出具 我國 證明文件由貿(mào)促會(huì)及設(shè)在各口岸的分會(huì)出具 不可抗力條款舉例 Iftheshipmentofthecontractedgoodsispreventedordelayedinwholeorinpartbyreasonofwar earthquake flood fire storm heavysnoworothercausesofForceMajeure theSellershallnotbeliablefornon shipmentofthegoodsofthiscontract However theSellershallnotifytheBuyerbycableortelexandfurnishthelatterwithin daysbyregisteredairmailwithacertificateissuedbytheChinacouncilforthePromotionofInternationalTrade orchinaChamberofInternationalCommerce attestingsucheventorevents 1 2 3 4 案例分析1 我國A公司與英國B公司成交小麥1500公噸 每噸CFRLONDON348英鎊 總金額52000英鎊 交貨期為當(dāng)年5 9月 簽約后 我國發(fā)生水災(zāi) 于是我方以不可抗力為由 要求免除交貨責(zé)任 但對(duì)方回電拒絕 并稱該商品市場(chǎng)價(jià)格上漲 由于我方未交貨已使其損失15000英鎊 要求我方賠償其損失 問 1 我方要求以不可抗力免除交貨責(zé)任的理由是否充分 為什么 2 對(duì)方要求的賠償金額是否合理 為什么 分析提示 不充分 因?yàn)?按照各國法律和國際貿(mào)易慣例 對(duì)于不可抗力的處理原則 應(yīng)視其對(duì)履行合同的影響程度而定 如果事件的發(fā)生使合同的履行成為不可能 則可解除合同 如果事件只是部分地或暫時(shí)性地阻礙了合同的履行 則只能變更合同或者延遲履行合同 本案中水災(zāi)只是暫時(shí)性地阻礙了A公司履行合同如期交貨 但卻不能免除其交貨責(zé)任 所以 盡管水災(zāi)屬于不可抗力事件 但其影響程度不是根本性的或全局性的 因此A公司只能要求延遲履行合同 對(duì)方的索賠不合理 水災(zāi)屬于不可抗力事件 由于水災(zāi)造成A公司不能如期交貨 根據(jù)各國法律和國際貿(mào)易慣例規(guī)定 A公司可以免除相應(yīng)的責(zé)任 案例分析2 某年10月 我國某外貿(mào)公司同一外商簽訂一份農(nóng)產(chǎn)品出口合同 交貨期為當(dāng)年12月 由于同年7 8月間產(chǎn)區(qū)遭受旱災(zāi) 產(chǎn)品無收 出口人不能依約交貨 于是以遭受不可抗力為由 向?qū)Ψ教岢鼋獬贤囊?問 該項(xiàng)要求能否成立 為什么 分析提示 該項(xiàng)要求不能成立 因?yàn)楫a(chǎn)區(qū)發(fā)生的旱災(zāi)是在出口合同簽訂之前 所以不適用不可抗力條款 案例分析3 我國某外貿(mào)公司于6月與外商訂立一份化工產(chǎn)品進(jìn)口合同 訂約后由于該產(chǎn)品的國際市場(chǎng)價(jià)格上揚(yáng) 外商虧本 于是外商以不可抗力為由要求撤約 問 進(jìn)口人應(yīng)如何對(duì)待此問題 外商的撤約要求不能成立 因?yàn)?合同貨物的國際市價(jià)上揚(yáng)是商業(yè)上的正常風(fēng)險(xiǎn) 構(gòu)不成不可抗力事故 分析提示 第二節(jié)仲裁 Arbitration 仲裁的含義仲裁的特點(diǎn)仲裁協(xié)議的形式和作用仲裁條款的規(guī)定仲裁裁決的執(zhí)行 爭(zhēng)議或糾紛 友好協(xié)商 調(diào)解 仲裁 訴訟 貿(mào)易糾紛的解決途徑 一 仲裁的含義 1 仲裁機(jī)構(gòu)屬民間性質(zhì)的 2 仲裁必須是雙方同意的 3 仲裁的優(yōu)點(diǎn) 4 仲裁的結(jié)果是終局的 5 仲裁不是強(qiáng)制的 交易雙方達(dá)成書面協(xié)議 自愿將他們之間的糾紛提交給一個(gè)雙方同意的第三者來進(jìn)行裁決 此裁決對(duì)雙方都具有約束力 仲裁 訴訟 1 法院是國家機(jī)器2 訴訟可以單方提出3 訴訟的缺點(diǎn)4 訴訟是二審或三審 5 法院可強(qiáng)制執(zhí)行判決 二 仲裁的特點(diǎn) 1 仲裁以雙方自愿為基礎(chǔ) 2 仲裁員是由雙方當(dāng)事人選定 3 無法律管轄權(quán) 5 程序簡(jiǎn)單 仲裁員一般是熟悉國際貿(mào)易業(yè)務(wù)的專家和知名人士 時(shí)間短 費(fèi)用低 氣氛緩和等 4 仲裁裁決是終局的 三 仲裁協(xié)議的形式和作用 爭(zhēng)議發(fā)生之前 爭(zhēng)議發(fā)生之后 1 形式 合同中的仲裁條款 常見 提交仲裁協(xié)議書 ArbitrationClause ArbitrationAgreement 2 作用 雙方只能以仲裁方式處理爭(zhēng)議 約束性 排除法院的管轄權(quán) 排它性 仲裁機(jī)構(gòu)取得對(duì)爭(zhēng)議的管轄權(quán) 強(qiáng)制性 三 仲裁協(xié)議的形式和作用 四 仲裁條款的基本內(nèi)容 1 仲裁事項(xiàng) 2 仲裁地點(diǎn) 3 仲裁機(jī)構(gòu) 4 仲裁程序規(guī)則 5 仲裁效力 6 仲裁費(fèi)負(fù)擔(dān) 1 仲裁事項(xiàng) 明確提交仲裁的爭(zhēng)議事項(xiàng) 全部 一定范圍內(nèi) 注意仲裁事項(xiàng)的可仲裁性 不能違背仲裁地國家法律及公共秩序 仲裁地 仲裁執(zhí)行地國家法律允許以仲裁方式處理的事項(xiàng) 2 仲裁地點(diǎn) 本國 被告國 較客觀公平 雙方同意的第三國 應(yīng)選友好國家 仲裁地點(diǎn)的確定與仲裁 合同所適用的相關(guān)法律有密切聯(lián)系 3 仲裁機(jī)構(gòu) 機(jī)構(gòu) 臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu) 常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu) 中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì) 按指定仲裁機(jī)構(gòu)的程序辦理 無需在合同中說明 仲裁費(fèi)用 爭(zhēng)議價(jià)值0 1 1 5 裁決的效力 通常由敗訴方承擔(dān) 合同中明確規(guī)定 4 仲裁程序規(guī)則 終局性 對(duì)雙方具有約束力 五 仲裁裁決的執(zhí)行 自覺執(zhí)行 仲裁機(jī)構(gòu)可否強(qiáng)制執(zhí)行 勝訴方可要求法院協(xié)助強(qiáng)制執(zhí)行 紐約公約 1958年 聯(lián)合國主持下在紐約締結(jié) 承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約 簡(jiǎn)稱 1958年紐約公約 我國于1987年1月22日加入該公約 同年4月22日生效 加入時(shí)作了兩項(xiàng)保留 1 互惠保留2 商事保留 六 仲裁條款舉例 AlldisputesarisingfromtheperformanceofthisContractshouldbesettledthroughfriendlynegotiation Shouldnosettlementbereachedthroughnegotiation thecaseshallbesubmittedforarbitrationinthecountrywherethedefendantresides IfthearbitrationtakesplaceinChina thecaseshallbesubmittedtotheForeignTradeArbitrationCommissionioftheChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade ShanghaiandarbitrationrulesoftheCommissionshallbeapplied 1 2 3 4 IfthearbitrationtakesplaceinUSA thecaseshallbesubmittedtotheForeignTrdeArbitrationCommissionofCouncilforthePromotionofInternationalTradeNYandthearbitrationrulesofthisarbitrationorganizationshallbeapplied Theawardofthearbitrationshallbefinalandbindinguponbothparties Thearbitrationfeeshallbebornebythelosingpartyunlessotherwiseawardedbythearbitrationorganization 六 仲裁條款舉例 續(xù) 3 4 5 6