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案 例（一） 摘要：實(shí)際履行中雙方的自愿行為變更了合同的約定應(yīng)該以實(shí)際履行確定雙方的權(quán)利義務(wù)。FOB方式的買賣合同，運(yùn)費(fèi)應(yīng)該由外方承擔(dān)。沒(méi)有參與調(diào)解的第三方不受調(diào)解協(xié)議的約束。 案由：買賣合同糾紛 二、承辦律師：山東眾成仁和（萊蕪）律師事務(wù)所亓桂鳳律師 三、當(dāng)事人 被告：萊蕪某紡織服飾有限公司 四、對(duì)方當(dāng)事人： 原告：上海某進(jìn)出口有限公司 第三人：上海某紡織品有限公司 五、原告的訴訟請(qǐng)求： 1、賠償原告被外方客戶扣款損失人民幣638946元； 2、賠償原告空運(yùn)費(fèi)損失人民幣492465元。 六、接受委托后，代理律師工作： 接到訴狀和應(yīng)訴通知后，當(dāng)即確定應(yīng)訴方案。問(wèn)題的焦點(diǎn)在萊蕪公司是否構(gòu)成違約?如主張不構(gòu)成違約，應(yīng)該從合同約定和實(shí)際履行兩個(gè)角度突破，側(cè)面抓對(duì)方對(duì)我方有利的觀點(diǎn)。有書面合同，合同約定是不變的，更重要的是要從實(shí)際履行尋求證據(jù)。因?yàn)榘讣聦?shí)發(fā)生已近兩年，承辦律師為尋求和發(fā)掘證據(jù)花費(fèi)了整整兩天的時(shí)間審查了所有與該案有關(guān)的材料，提煉出對(duì)當(dāng)事人有利的證據(jù)，并形成邏輯清晰的書面答辯意見(jiàn)和觀點(diǎn)鮮明的代理意見(jiàn)。該案在一年半的時(shí)間內(nèi)， 上海法院組織七次開(kāi)庭。 七、律師的答辯意見(jiàn)： 第一:原告與美國(guó)公司是何種法律關(guān)系不影響原、被告法律關(guān)系的獨(dú)立性。（詳略） 第二、原告已經(jīng)自認(rèn)合同約定的交貨時(shí)間是不確定的。具體表現(xiàn)在： ①原告在起訴狀中訴爭(zhēng)合同存在交期上的爭(zhēng)議，即交期不確定。 ②原告單方認(rèn)為2009年1月8日被告通過(guò)郵箱發(fā)給第三人的生產(chǎn)計(jì)劃是加工產(chǎn)品的交貨時(shí)間，恰恰說(shuō)明，原告本人也不認(rèn)可合同約定的交貨時(shí)間。確切地說(shuō)，原告認(rèn)同合同對(duì)交貨時(shí)間的約定是不明確的。 第三、合同在交期上約定不明確，被告不存在交期上的違約。（詳略） 第四、原告認(rèn)為被告扣貨不發(fā)，是違背事實(shí)的。（詳略） 第五、原告無(wú)任何損失，不存在賠償?shù)那疤帷＃ㄔ斅裕? 第六、原告與美國(guó)公司約定的運(yùn)輸方式是FOB，運(yùn)費(fèi)應(yīng)該由外方承擔(dān)，原告不存在運(yùn)費(fèi)損失。 綜上，請(qǐng)法庭依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 八、原告提供的證據(jù)： 1代理出口協(xié)議書。2購(gòu)銷合同。3、（2010）滬東證字第10953號(hào)公證書。4出貨證明。5付款憑證。6上海某某國(guó)際貨物運(yùn)輸代理有限公司出具的的證明一份，貨物運(yùn)輸協(xié)議4份，收款聯(lián)一份，被告發(fā)給原告的裝箱單9張、出口貨物進(jìn)倉(cāng)單4張、提單四張及相應(yīng)的及相應(yīng)的翻譯件4張、發(fā)票4張及相應(yīng)的翻譯件4張。7（2010）滬東證經(jīng)字第10954號(hào)公證書。8美國(guó)某公司給被告的公函。9 2009年3月26日發(fā)給被告的公函。10美國(guó)某公司與美國(guó)另一公司在美國(guó)法院主持下達(dá)成的調(diào)解文書及公證認(rèn)證翻譯件。 11美國(guó)公司之間的協(xié)議暨及調(diào)解書已經(jīng)履行完畢的聲明。12 美國(guó)某公司的委托書。13美國(guó)某公司與原告簽訂的外貿(mào)合同。14貨運(yùn)公司證明一份及客戶回單五頁(yè)。15貨款結(jié)算備忘錄。16解聘通知書。17公證書。18匯率中間價(jià)公告 九、被告提供的證據(jù)1往來(lái)郵件公證書.2會(huì)議紀(jì)要、3驗(yàn)貨報(bào)告、4退貨明細(xì)。 十、代理律師發(fā)表的代理意見(jiàn) ： 第一、本案中原告、被告、第三人和美國(guó)AP公司相互之間是何種關(guān)系，不影響原、被告法律關(guān)系的獨(dú)立性，僅從程序上將，原告僅有權(quán)就自身的損失向被告主張權(quán)利，無(wú)權(quán)代理他人起訴。 ⑴依據(jù)合同的相對(duì)性，僅僅在原、被告之間互相享有權(quán)利和彼此承擔(dān)義務(wù)。 （略） ⑵原告代理美國(guó)AP公司起訴缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。（略） 第二、被告在履行合同過(guò)程中不構(gòu)成違約，原告主張的違約損失與被告無(wú)關(guān)。 ⑴合同約定的交貨時(shí)間不明確，具體表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。 ①?gòu)暮贤s定而言，......合同約定的出廠時(shí)間是不確定的。 ②原告在訴狀中認(rèn)可合同存在交期上的爭(zhēng)議， ......。 ③原告認(rèn)為被告發(fā)給原告的生產(chǎn)計(jì)劃為交貨時(shí)間也說(shuō)明原告否認(rèn)合同約定的交貨時(shí)間?！C實(shí)原告再次否認(rèn)合同約定的交貨時(shí)間。 ⑵與交貨時(shí)間密不可分的“交貨地點(diǎn)”在合同中沒(méi)有作明確約定。 0811G06-02、0811G06-01兩份合同交貨地點(diǎn)的約定是 “憑通知”。其他幾份合同也沒(méi)有做出明確的約定，……. 在交貨時(shí)間地點(diǎn)均不明確的前提下，美太公司的通知義務(wù)就是被告履行合同的依據(jù)。 ⑶合同應(yīng)該如何履行？ 對(duì)于這一問(wèn)題原被告沒(méi)有爭(zhēng)議……就是應(yīng)該有第三人通知發(fā)貨。而第三人的通知就是“進(jìn)倉(cāng)通知”。該通知應(yīng)該載明貨運(yùn)的具體地點(diǎn)、船次、提單號(hào)、進(jìn)倉(cāng)編號(hào)、進(jìn)倉(cāng)時(shí)間和發(fā)運(yùn)貨物的數(shù)量，就如原告證據(jù)九-“進(jìn)倉(cāng)通知”。但是，第三人沒(méi)有履行通知被告發(fā)貨的義務(wù)，……. 試問(wèn)：在沒(méi)有“進(jìn)倉(cāng)通知”的前提下，被告將貨物發(fā)往何方？難道要被告將貨物扔進(jìn)黃浦江不成？顯而易見(jiàn)，如果原告對(duì)外方構(gòu)成遲延交貨，過(guò)錯(cuò)方是第三人！原告應(yīng)該追究第三人的責(zé)任！ ⑷對(duì)于交貨時(shí)間和交貨地點(diǎn)約定不明的情況下，依據(jù)合同法原理，被告有權(quán)在被告所在地隨時(shí)履行交貨義務(wù)…..被告根本不構(gòu)成違約。 第三、原告根本沒(méi)有任何損失。（略） 第四、A-P公司是否有損失，以及應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)。 ⑴原告提供的證據(jù)同樣不能有效證實(shí)A-P公司支付了空運(yùn)費(fèi)和被外方客戶扣款。況且原告與外方的交易方式是FOB......。 ⑵原告提供的證據(jù)十是由經(jīng)認(rèn)證的調(diào)解書（共10頁(yè)，其中調(diào)解書六頁(yè)，公證書四頁(yè)）、和解與免除協(xié)議（共三頁(yè)、但是無(wú)雙方簽字）、送達(dá)證明（有簽字、未認(rèn)證）、退賠細(xì)目（無(wú)雙方簽字、與調(diào)解書無(wú)關(guān)聯(lián)性）組成的。詐一看，A-P公司是因?yàn)楸桓孢`約而遭受了賠償，但是，調(diào)解書確定的是欠款，且欠款的形成是在2009年2月1日之前.而退賠細(xì)目載明客戶要求的交貨時(shí)間晚于2009年2月1日，即便交期逾期，也只能在逾期后構(gòu)成賠償，不會(huì)在交期前形成賠款。因此，原告提供的證據(jù)十是不能證實(shí)A-P公司因本案訴爭(zhēng)事實(shí)而遭受索賠。原告提供的該證據(jù)純粹是原告自己“組合的證據(jù)”。 ⑶從原告角度分析免責(zé)協(xié)議的效力，......。 第五、2009年3月雙方簽訂的最終協(xié)議是否有效？ （略） 第六、原告認(rèn)為被告扣貨不發(fā)的觀點(diǎn)不能成立。 （略） 綜上，原告的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)依法駁回，由于原告濫用訴權(quán)給被告造成的損失原告將另行主張。 十一、案件結(jié)果： 一審法院認(rèn)定了承辦律師的的兩個(gè)主要觀點(diǎn)：⑴原告不存在損失的觀點(diǎn)和⑵原告與外方的交易方式是FOB，運(yùn)費(fèi)應(yīng)該有外方承擔(dān)的觀點(diǎn)。裁決如下： 1、被告賠付原告空運(yùn)費(fèi)損失21857.33美元； 2、駁回原告的其他訴求。 本案為當(dāng)事人贏得了100多萬(wàn)元的利益。 十二、辦案體會(huì) 何為細(xì)節(jié)決定成敗，在本案中得到了充分體現(xiàn)。正是因?yàn)槌修k律師對(duì)本方證據(jù)的挖掘和對(duì)對(duì)方若干證據(jù)一絲不茍的分析決定了案件的結(jié)果。