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加強(qiáng)上海金融立法 促進(jìn)金融中心建設(shè) 　　張 在 禎 　　目 錄 　　△ 序 言 　　一、上海金融立法的基本涵義 　　二、上海金融立法的促進(jìn)作用 　　三、上海金融立法的指導(dǎo)思想 　　四、上海金融立法的基本原理 　　五、上海金融立法的基本原則 　　六、上海金融立法的有利條件 　　七、上海金融立法的常規(guī)形式 　　八、上海金融立法的特殊形式 　　九、上海金融立法的主要內(nèi)容 　　十、上海金融立法的層次模式 　　△ 結(jié) 語(yǔ) 　　△ 序 言 　　寫(xiě)作初衷。上海邁向國(guó)際金融中心的道路還相當(dāng)漫長(zhǎng)。作為本市的一名金融法制工作者，身感負(fù)有推動(dòng)這個(gè)城市的金融腳步向前邁進(jìn)的社會(huì)責(zé)任，也想為上海的金融法制建設(shè)盡一份微薄之力，這便是寫(xiě)作本文的初衷。 　　爭(zhēng)議問(wèn)題。在有些同志看來(lái)，本文所談的問(wèn)題，也許還是一個(gè)頗有爭(zhēng)議甚至是不值一談的話題。但筆者堅(jiān)信，這不僅是一個(gè)值得深入探討的具有現(xiàn)實(shí)意義的問(wèn)題，而且是需要生活在這個(gè)大都市的立法、司法、執(zhí)法和金融法制工作者立即采取行動(dòng)奮力付諸實(shí)施的歷史性課題。 　　促進(jìn)建設(shè)。本文不想討論上海是否是金融中心或應(yīng)該不應(yīng)該建立金融中心問(wèn)題，也不考慮是建設(shè)國(guó)內(nèi)金融中心還是建設(shè)國(guó)際金融中心問(wèn)題?！安灰砸?guī)矩，不成方圓”。筆者主要討論的是如何通過(guò)加強(qiáng)上海的地方性金融立法，如上海還不是金融中心，就要促使其成為金融中心;如上海已經(jīng)是金融中心，就要進(jìn)一步促進(jìn)其中心建設(shè)，鞏固其金融中心的地位。 　　一、上海金融立法的基本涵義 　　首先，所謂上海地方性金融立法有靜態(tài)和動(dòng)態(tài)之分。靜態(tài)意義上的上海金融立法，是指有關(guān)上海地方性金融法規(guī)或政府規(guī)章等涉及金融內(nèi)容的規(guī)范性文件的總稱;而動(dòng)態(tài)意義上的金融立法，是指上海立法機(jī)關(guān)或政府制定上海地方性金融法規(guī)或政府規(guī)章等有關(guān)金融內(nèi)容的規(guī)范性文件的活動(dòng)。 　　其次，上海金融立法有廣義與狹義之分。廣義的上海金融立法，是指上海市的立法、執(zhí)法、司法、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律機(jī)構(gòu)等單獨(dú)制定或聯(lián)合制定的各種有關(guān)金融內(nèi)容的地方性法規(guī)、政府規(guī)章、司法文件和行業(yè)自律規(guī)范;而狹義的上海金融立法，是指上海市立法機(jī)關(guān)和市政府制定的有關(guān)金融內(nèi)容的地方法規(guī)和政府規(guī)章。 　　本文既在靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩種形態(tài)上，又在廣義與狹義兩種意義上，同時(shí)使用“上海金融立法”一詞。當(dāng)然，在不同的情況下有所側(cè)重。 　　二、上海金融立法的促進(jìn)作用 　　吸引國(guó)內(nèi)金融機(jī)構(gòu)。由于政治或歷史原因，我國(guó)重要金融機(jī)構(gòu)的總部大都不可避免地選址北京。國(guó)內(nèi)金融機(jī)構(gòu)將業(yè)務(wù)中心或產(chǎn)品中心選址上海，必然會(huì)考慮上海的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、執(zhí)法環(huán)境、信用環(huán)境等金融環(huán)境狀況。加強(qiáng)上海金融立法，就是要優(yōu)化上海的金融環(huán)境。 　　吸引國(guó)外金融機(jī)構(gòu)。國(guó)外金融機(jī)構(gòu)進(jìn)軍中國(guó)，肯定會(huì)考慮政治因素，但不會(huì)以政治因素為中心。外國(guó)人是否到某地投資，就要看是否有利可圖，要看當(dāng)?shù)卣欠裰匾暦ㄖ?，要看他們的合法?quán)益在法律上是否能得到保護(hù)，要看當(dāng)他們的權(quán)益受到侵害時(shí)，能否通過(guò)法律途徑得以解決。加強(qiáng)上海金融立法，就是要保護(hù)一切金融主體的合法權(quán)益。 　　加強(qiáng)金融法制建設(shè)。法制建設(shè)是國(guó)際金融中心建設(shè)的靈魂。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在某種意義上說(shuō)就是法制經(jīng)濟(jì)，金融中心作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心，更加需要法制的特別呵護(hù)。“法制”的基本要求就是有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。而有法可依作為法制的前提，所講的就是立法問(wèn)題。事實(shí)表明，能成為國(guó)際金融中心的城市都是法制嚴(yán)明的典范，如倫敦、紐約、新加坡、香港都是法制成熟的金融大都市。加強(qiáng)上海金融立法，就是要加強(qiáng)金融法制建設(shè)。 　　完善上海信用環(huán)境。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上海的信用環(huán)境在國(guó)內(nèi)還算較好，但并非已是市府領(lǐng)導(dǎo)所要求的信用“首善之區(qū)”，在某些方面與國(guó)內(nèi)其他城市相比還有一定差距。不盡人意之處也隨處可見(jiàn)，要解決這些問(wèn)題，需要加強(qiáng)上海地方信用立法，完善上海的信用環(huán)境。 　　吸引國(guó)內(nèi)外優(yōu)質(zhì)企業(yè)和人才。如何吸引海內(nèi)外金融人才來(lái)滬工作和投資創(chuàng)業(yè)?良好的金融服務(wù)環(huán)境和完善的金融法制建設(shè)，必將是吸引國(guó)內(nèi)外眾多優(yōu)質(zhì)企業(yè)和人才落戶上海的重要條件，同時(shí)大批優(yōu)質(zhì)企業(yè)和人才的到來(lái)，又會(huì)促進(jìn)上海金融業(yè)的快速發(fā)展。 　　三、上海金融立法的指導(dǎo)思想 　　關(guān)于上海金融立法的指導(dǎo)思想問(wèn)題，就是為什么討論加強(qiáng)地方金融立法?通過(guò)金融立法要解決什么問(wèn)題?金融中心城市與一般非金融中心城市有何區(qū)別?筆者以為金融中心城市的金融活動(dòng)，可概括為六個(gè)字“規(guī)范、便捷、嚴(yán)格”。 　　所謂“規(guī)范”，就是說(shuō)金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)服務(wù)活動(dòng)必須符合規(guī)范，對(duì)金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)要進(jìn)行創(chuàng)新立法予以規(guī)范;所謂“便捷”，就是說(shuō)金融機(jī)構(gòu)對(duì)客戶提供金融服務(wù)要便捷，同時(shí)政府和監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)金融機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)也要便捷;所謂“嚴(yán)格”，就是說(shuō)對(duì)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理要嚴(yán)格，政府和監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員要嚴(yán)格依法辦事，客戶要嚴(yán)格遵守金融法規(guī)。最后達(dá)到金融機(jī)構(gòu)、政府和監(jiān)管機(jī)構(gòu)、客戶三贏的局面。 　　因此，上海地方金融立法的指導(dǎo)思想是，緊密配合國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，依托上海及長(zhǎng)三角經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，服務(wù)全國(guó)，接軌國(guó)際，依據(jù)國(guó)家法律，遵循國(guó)際慣例，研究金融業(yè)務(wù)，倡導(dǎo)金融創(chuàng)新，規(guī)范金融經(jīng)營(yíng)，提供便捷服務(wù)，實(shí)施嚴(yán)格管理，促進(jìn)國(guó)際金融中心建設(shè)。 　　四、上海金融立法的基本原理 　　支持保護(hù)。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融安全與經(jīng)濟(jì)安全息息相關(guān)。任何一個(gè)國(guó)家或地區(qū)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展與金融業(yè)的穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)是分不開(kāi)的。今年3月原最高人民法院長(zhǎng)期分管民商事審判工作的副院長(zhǎng)、現(xiàn)任全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的李國(guó)光委員在滬為上海金融法制研究會(huì)組織的“2004金融法制論壇”作《走向法治的中國(guó)金融業(yè)》演講時(shí)，就頗有感觸地談到，法院在審理涉及商業(yè)銀行的案件時(shí)，一方面要按照平等原則將銀行作為普通的當(dāng)事人對(duì)待，同時(shí)又將銀行作為特殊的當(dāng)事人，對(duì)涉金融案件予以高度關(guān)注，因?yàn)殂y行的錢(qián)絕大部分來(lái)自企業(yè)和儲(chǔ)戶。可見(jiàn)，我國(guó)司法系統(tǒng)是相當(dāng)注意保護(hù)金融機(jī)構(gòu)合法權(quán)益的。上海市政府歷來(lái)就有重視和保護(hù)在滬金融機(jī)構(gòu)合法權(quán)益的良好傳統(tǒng)，在上海建立金融中心的過(guò)程中，就更應(yīng)注意對(duì)金融行業(yè)的保護(hù)。大力保護(hù)金融機(jī)構(gòu)合法權(quán)益的具體措施，可以通過(guò)上海地方金融立法得以實(shí)現(xiàn)。如深圳市為鞏固和強(qiáng)化區(qū)域金融中心地位，在2003年就制定了《深圳市支持金融企業(yè)發(fā)展若干規(guī)定》。 　　適當(dāng)干預(yù)?！胺€(wěn)定壓倒一切”的基本原理，特別適用于上海金融中心建設(shè)工作。銀行、證券、保險(xiǎn)涉及眾多儲(chǔ)戶、股民、險(xiǎn)民等民眾利益。金融安全不僅涉及經(jīng)濟(jì)安全和百姓生活，還會(huì)影響政治穩(wěn)定和社會(huì)治安。上海金融中心建設(shè)的一個(gè)最起碼要求，就是牢固地建立在金融安全區(qū)的基礎(chǔ)之上。有權(quán)必有責(zé)，同時(shí)，有責(zé)也必有權(quán)，權(quán)力與責(zé)任必須相協(xié)調(diào)。既然在滬的金融機(jī)構(gòu)一旦出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，必然影響到上海的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定，那么創(chuàng)建全市范圍的金融風(fēng)險(xiǎn)防范化解機(jī)制，就是上海市政府的天賦職責(zé)。要做到這一點(diǎn)，就必須對(duì)在滬金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格要求，規(guī)范管理，對(duì)任何可能造成重大金融風(fēng)險(xiǎn)的苗頭，必須進(jìn)行快速處置，適當(dāng)干預(yù)。金融中心離不開(kāi)地方政府介入，至于政府如何介入，最好的辦法就是通過(guò)上海地方性金融立法予以規(guī)范。 　　統(tǒng)一協(xié)調(diào)。從表面上看，金融行業(yè)似乎比較單一。然而，七年多的商業(yè)銀行信貸管理經(jīng)歷，使我清醒地認(rèn)識(shí)到金融業(yè)務(wù)高聳宏觀經(jīng)濟(jì)，深陷微觀領(lǐng)域，涉及方方面面。僅簡(jiǎn)單的銀行抵押貸款業(yè)務(wù)就涉及房屋土地管理、工商行政管理、公安車(chē)輛管理、海運(yùn)船舶管理、航空飛機(jī)管理、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、公證機(jī)構(gòu)等與抵押物登記管理有關(guān)的政府部門(mén)和中介機(jī)構(gòu)，如果要解決其中存在的問(wèn)題，僅靠某一部門(mén)是無(wú)法完成的，必須由政府出面統(tǒng)一協(xié)調(diào)。例如要解決上海民辦學(xué)校的貸款擔(dān)保問(wèn)題，就可能涉及教育局、勞動(dòng)局、民政局、工商局、事業(yè)單位管理局、財(cái)政局、稅務(wù)局等政府機(jī)關(guān)。上海也出現(xiàn)過(guò)比較成功的統(tǒng)一協(xié)調(diào)案例，2003年上海市金融服務(wù)辦公室根據(jù)市府領(lǐng)導(dǎo)的批示，就中國(guó)人民銀行上海分行呈報(bào)的《關(guān)于本市房地產(chǎn)抵押貸款中若干法律問(wèn)題的緊急報(bào)告》中涉及的有關(guān)問(wèn)題，召開(kāi)了由市府法制辦、市房地產(chǎn)交易中心、市房地局法規(guī)處、央行上海分行法律辦、市銀行業(yè)公會(huì)等部門(mén)參加的協(xié)調(diào)會(huì)，基本解決了房地產(chǎn)交易中心要求辦理在建工程或土地使用權(quán)抵押的銀行事先出具放棄抵押權(quán)承諾函引發(fā)的在滬預(yù)購(gòu)商品房預(yù)告登記和銀行抵押權(quán)沖突問(wèn)題和銀行在辦理房地產(chǎn)抵押注銷(xiāo)登記、重新登記和變更登記過(guò)程中出現(xiàn)的“真空期”問(wèn)題。試想，通過(guò)上海地方金融立法工作，將這樣的統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制法制化不是更好嗎? 　　五、上海金融立法的基本原則 　　依法原則。即依法制定原則，又可稱合法性原則，就是說(shuō)上海的地方立法活動(dòng)要有合法依據(jù)。當(dāng)然這里的“法”主要是指國(guó)內(nèi)法，也包括國(guó)際條約或國(guó)際慣例。主要要求就是，立法主體要合法;立法程序要合法;立法內(nèi)容要合法。有必要指出，“依法制定”上海地方性金融法規(guī)，也不排除依據(jù)黨和國(guó)家的有關(guān)金融方針政策。 　　合理原則。即合乎情理原則，又可稱合理性原則，是指上海市制定的與金融有關(guān)的法規(guī)，要客觀、適度、符合人之常情和金融服務(wù)的一般道理。例如，根據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行中規(guī)定“被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全?！贝艘?guī)定對(duì)于一般經(jīng)濟(jì)糾紛案件是可行的，但是對(duì)于大額金融案件訴訟中，當(dāng)金融機(jī)構(gòu)費(fèi)盡千辛萬(wàn)苦，通過(guò)法院凍結(jié)了借款人巨額資金時(shí)，若借款人提供一些非資金性實(shí)物作擔(dān)保，適用該規(guī)定解除凍結(jié)措施就非常不妥，因?yàn)殂y行資產(chǎn)需要有流動(dòng)性。對(duì)此，我們上海市的金融立法可否考慮做出更合理的靈活規(guī)定呢? 　　操作原則。即便于操作原則，又可稱為可操作性原則，是指上海的金融法規(guī)要具有可操作性，方便日后的執(zhí)法、守法和司法。處理好具體性和抽象性的關(guān)系、統(tǒng)一性和靈活性的關(guān)系、多變性與穩(wěn)定性的關(guān)系、現(xiàn)實(shí)性與超前性的關(guān)系。在制定與金融業(yè)務(wù)密切相關(guān)的地方法規(guī)或地方政府規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)征求金融機(jī)構(gòu)的書(shū)面意見(jiàn)或召開(kāi)適當(dāng)規(guī)模的立法座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)，以增強(qiáng)上海地方金融立法的可操作性。 　　六、上海金融立法的有利條件 　　具有優(yōu)秀的金融立法傳統(tǒng)。僅以證券方面立法為例，早在1987年上海市經(jīng)濟(jì)體制改革辦公室、上海市人民政府財(cái)貿(mào)辦公室、中國(guó)人民銀行上海市分行就聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于商業(yè)企業(yè)職工入股、轉(zhuǎn)股問(wèn)題的補(bǔ)充規(guī)定》。1990年上海市人民政府發(fā)布了《上海市證券交易管理辦法》。1991年中國(guó)人民銀行與上海市人民政府聯(lián)合發(fā)布了《上海市人民幣特種股票管理辦法》。1996年底中國(guó)人民銀行頒布了《上海浦東外資金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)人民幣業(yè)務(wù)試點(diǎn)暫行辦法》。 　　具有金融創(chuàng)新立法意識(shí)。1999年上海率先成立了“上海資信有限公司”，創(chuàng)建了個(gè)人信用檔案制度;2003年上海市人民政府制定的《上海市個(gè)人信用征信管理試行辦法》，是國(guó)內(nèi)首部由地方政府頒布的金融規(guī)章。 　　具有大量的立法人力資源。市人大常委會(huì)作為地方法定立法機(jī)關(guān)、市府法制辦公室作為地方政府規(guī)章起草機(jī)構(gòu)、市府委辦局的政策法規(guī)處作為專門(mén)法制機(jī)構(gòu)、市立法研究所作為地方立法研究機(jī)構(gòu)具有大量的專職立法人員，上海社科院法學(xué)研究所、華東政法學(xué)院、上海政法管理干部學(xué)院、上海高等院校的法學(xué)院和研究所具有從事理論研究的立法人員，上海公安、檢察、法院、律師、公證機(jī)關(guān)具有豐富司法經(jīng)驗(yàn)的立法人員，央行上海分行和上海銀監(jiān)局、保監(jiān)局、證管辦、銀行業(yè)公會(huì)、商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等在滬金融機(jī)構(gòu)具有金融實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法制人員，都是上海地方金融立法的重要人力資源。 　　具有豐富的金融創(chuàng)新素材。如何使上海成為我國(guó)資本市場(chǎng)的“試驗(yàn)田”，如何積極推動(dòng)地方金融資源整合組建金融控股公司，如何推進(jìn)上海銀行由地方性股份制商業(yè)銀行發(fā)展為跨區(qū)域經(jīng)營(yíng)的銀行，如何開(kāi)展住房抵押貸款證券化試點(diǎn)，如何推出國(guó)債期貨、股指期貨、燃料油期貨、外匯期貨、黃金期貨等衍生產(chǎn)品，如何發(fā)展金融輔助產(chǎn)業(yè)，如何進(jìn)行離岸銀行業(yè)務(wù)試點(diǎn)等等，都是上海地方金融創(chuàng)新立法的素材。 　　七、上海金融立法的常規(guī)形式 　　《立法法》規(guī)定，基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。因此，有關(guān)金融基本制度的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一立法。改革開(kāi)放以來(lái)，全國(guó)人大及其常委會(huì)非常重視金融立法，已制定了中國(guó)人民銀行法、商業(yè)銀行法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、票據(jù)法、擔(dān)保法、保險(xiǎn)法、證券法、基金法等金融法律。但是，金融立法與金融發(fā)展的要求，特別是與金融創(chuàng)新的要求還有相當(dāng)?shù)木嚯x。 　　根據(jù)《憲法》和《立法法》，上海市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。這里寫(xiě)的是“不相抵觸”而不是“根據(jù)”，也就是說(shuō)，不是必須先有法律，才能根據(jù)法律、行政法規(guī)制定地方性法規(guī)。[1] 地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項(xiàng)，一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng);二是屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。除《立法法》規(guī)定的只能制定法律的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，上海市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。 　　同時(shí)，上海市人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本市地方性法規(guī)，制定地方政府規(guī)章。地方政府規(guī)章可以規(guī)定的事項(xiàng)，一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng);二是屬于本市的具體行政管理事項(xiàng)。 　　八、上海金融立法的特殊形式 　　金融事項(xiàng)是否是地方立法的禁區(qū)呢?上海市的立法機(jī)關(guān)和政府是否只有以上常規(guī)形式的立法權(quán)呢?改革開(kāi)放20多年來(lái)，在我國(guó)的立法實(shí)踐中，全國(guó)人大及其常委會(huì)共做出過(guò)8次決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院和地方國(guó)家機(jī)關(guān)立法。除了1983年、1984年、1985年三次對(duì)國(guó)務(wù)院做出授權(quán)決定外，也先后五次做出決定對(duì)廣東省和福建省、海南省、深圳市、廈門(mén)市、汕頭市和珠海市的人大及其常委會(huì)制定經(jīng)濟(jì)法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施。[2] 記得1999年到南方某經(jīng)濟(jì)特區(qū)為銀行討債時(shí)，欠款銀行的一位司機(jī)還很自豪地對(duì)我們說(shuō)“我們這個(gè)城市可享有立法權(quán)啊!”《立法法》規(guī)定，必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)。至于對(duì)地方國(guó)家機(jī)關(guān)的授權(quán)立法問(wèn)題，則沒(méi)有作為一項(xiàng)基本制度規(guī)定下來(lái)，也沒(méi)有撤銷(xiāo)過(guò)去對(duì)有關(guān)地方的授權(quán)。這可以理解為，如果實(shí)踐確有必要，仍可以采取個(gè)案解決的辦法，授權(quán)某些地方國(guó)家機(jī)關(guān)立法。[3] 　　這就為上海市地方立法機(jī)關(guān)的金融創(chuàng)新立法提供了法律空間。上海市立法機(jī)關(guān)要積極爭(zhēng)取國(guó)家政策的支持，應(yīng)當(dāng)積極爭(zhēng)取全國(guó)人大及其常委會(huì)做出上海市人大及其常委會(huì)制定金融法規(guī)的授權(quán)立法決定。特別值得上海借鑒的是1994年八屆全國(guó)人大第二次會(huì)議做出授權(quán)廈門(mén)市人大及其常委會(huì)制定法規(guī)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施的決定，就是根據(jù)福建省袁啟彤等36名全國(guó)人大代表提出的議案做出的。[4] 既然將上海建設(shè)成為國(guó)際金融中心是一項(xiàng)既定的國(guó)家戰(zhàn)略，那么作為加快實(shí)施建設(shè)上海國(guó)際金融中心國(guó)家戰(zhàn)略的重大舉措或聯(lián)合推進(jìn)機(jī)制，國(guó)家立法機(jī)關(guān)完全可以授權(quán)上海市立法機(jī)關(guān)進(jìn)行受權(quán)立法。[5] 特別需要強(qiáng)調(diào)的是，上海市地方立法機(jī)關(guān)的創(chuàng)新性金融受權(quán)立法，決不是什么特權(quán)，相反是一種重大責(zé)任，是一個(gè)金融經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的大都市對(duì)提升全國(guó)金融業(yè)的整體競(jìng)爭(zhēng)力應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的歷史責(zé)任。也可以說(shuō)，上海肩負(fù)著歷史使命，寄托著國(guó)家的夢(mèng)想。 　　2003年3月，中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)專門(mén)為中國(guó)銀行和建設(shè)銀行制定了《關(guān)于中國(guó)銀行、中國(guó)建設(shè)銀行公司治理改革與監(jiān)管指引》的專門(mén)規(guī)章，提出了兩家試點(diǎn)銀行股份制改革的總目標(biāo)，充分體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)、特事特辦的原則。這一經(jīng)典創(chuàng)舉，對(duì)促進(jìn)上海地方金融立法具有很大啟發(fā)，不僅全國(guó)人大及其常委會(huì)可以對(duì)上海市人大及其常委會(huì)做出制定金融法規(guī)的授權(quán)立法決定，而且中國(guó)銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)可單獨(dú)甚至三機(jī)構(gòu)聯(lián)合為上海金融中心建設(shè)專門(mén)制定有關(guān)監(jiān)管或指引的部門(mén)規(guī)章。實(shí)際上2002年上海金融工作會(huì)議的召開(kāi)和上海金融服務(wù)辦公室的成立，已經(jīng)開(kāi)創(chuàng)了地方政府協(xié)調(diào)管理地方金融工作的先河，作為協(xié)調(diào)管理工具的地方金融立法又有什么不可以呢? 　　九、上海金融立法的主要內(nèi)容 　　金融意識(shí)立法。金融中心城市的政府和市民必須具有金融重要意識(shí)、金融保護(hù)意識(shí)和金融風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。金融中心城市的地方立法就要培養(yǎng)和提高做事情、想問(wèn)題的金融意識(shí)，樹(shù)立全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的金融發(fā)展觀念。不能經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，如急需用錢(qián)，附近沒(méi)有銀行和ATM機(jī);好不容易找到ATM機(jī)，又告知“暫停服務(wù)”;到銀行取款，交通不便或者交通堵塞，或者社會(huì)治安不好，被搶被騙;到網(wǎng)上銀行交易，網(wǎng)絡(luò)不通;到商店購(gòu)物POS機(jī)付款，通訊線路不通等等。這就要求我們對(duì)居民區(qū)、金融網(wǎng)點(diǎn)、網(wǎng)點(diǎn)交通等項(xiàng)目進(jìn)行布局規(guī)劃時(shí)，必須統(tǒng)一考慮金融網(wǎng)點(diǎn)的其他服務(wù)設(shè)施問(wèn)題。我們的學(xué)校教育、電視節(jié)目、廣播報(bào)紙、甚至城市博覽會(huì)都是宣傳金融知識(shí)的媒介。培育金融中心意識(shí)也是金融立法的內(nèi)容之一。2010年上海世博會(huì)的口號(hào)是“城市使生活更美好”，這里當(dāng)然包括城市使融資更方便。我們不妨也為金融中心建設(shè)提出一個(gè)口號(hào)“金融中心使生活更富有”。同時(shí)，我們?cè)诨I辦世博會(huì)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)充分考慮如何利用金融服務(wù)開(kāi)展世博工作，如何利用世博促進(jìn)金融中心建設(shè)。 　　統(tǒng)一協(xié)調(diào)立法。協(xié)調(diào)地方政府及其委辦局等職能機(jī)構(gòu)與中央各金融監(jiān)督管理委員會(huì)上海監(jiān)管局的關(guān)系、統(tǒng)一協(xié)調(diào)上海市的立法、執(zhí)法、司法和金融系統(tǒng)的關(guān)系，是上海地方金融立法的主要功能之一。突破銀政壁壘，實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)三角金融聯(lián)動(dòng)也需要通過(guò)協(xié)調(diào)立法?！读⒎ǚā芬?guī)定國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。如中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)作為國(guó)務(wù)院直屬的正部級(jí)事業(yè)單位，根據(jù)法律授權(quán)監(jiān)督管理全國(guó)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動(dòng)，有權(quán)制定并發(fā)布對(duì)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動(dòng)監(jiān)督管理的規(guī)章規(guī)則。但是，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)上海監(jiān)管局卻沒(méi)有立法權(quán)，其制定的文件不是規(guī)章，充其量是一般意義上的規(guī)范性文件。在滬的保險(xiǎn)和證券等其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)也是如此。這就需要具有地方立法權(quán)的市人大和市政府出面，不妨建議成立上海市金融立法聯(lián)合委員會(huì)，統(tǒng)一協(xié)調(diào)推進(jìn)有關(guān)上海市金融立法工作。如2003年上海市銀行同業(yè)公會(huì)制定的《中資金融機(jī)構(gòu)聯(lián)合制裁逃廢債行為實(shí)施辦法》和《外資金融機(jī)構(gòu)聯(lián)合制裁逃廢債行為實(shí)施辦法》，若有地方立法機(jī)關(guān)和市政府的參與，其執(zhí)行力度和社會(huì)效果肯定會(huì)更好。 　　補(bǔ)救完善立法。中國(guó)很多人都知道，上海有一條連接浦西南京東路外灘與浦東陸家嘴東方明珠的越江行人觀光隧道。按照《擔(dān)保法》司法解釋的規(guī)定，以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動(dòng)產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)的，按照擔(dān)保法“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”的規(guī)定處理。而根據(jù)擔(dān)保法相關(guān)規(guī)定，用不動(dòng)產(chǎn)收益權(quán)質(zhì)押，要么交付權(quán)利憑證，要么辦理質(zhì)押登記。結(jié)果是這兩種必須履行的法律手續(xù)，在上海都無(wú)法辦理，支持該項(xiàng)目的貸款銀行只好去辦理了一般公證手續(xù)。其實(shí)，類(lèi)似這樣的實(shí)例還很多，解決這樣的問(wèn)題并不難，關(guān)鍵是有關(guān)部門(mén)要有責(zé)任心，要有金融中心意識(shí)。 　　保障服務(wù)立法。建設(shè)防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)體系，創(chuàng)建上海金融安全區(qū)，打造良好的信用環(huán)境，打擊“逃廢債”活動(dòng)，解決“法律白條”和“執(zhí)行難”問(wèn)題，遏制政府人員金融違規(guī)行為，規(guī)范政府為貸款提供擔(dān)保問(wèn)題，打擊和抑制金融犯罪活動(dòng)，建立完善的金融資信評(píng)級(jí)和金融經(jīng)紀(jì)等中介服務(wù)體系，建立健全中小企業(yè)融資擔(dān)保體系，構(gòu)建民營(yíng)企業(yè)金融支持體系等活動(dòng)，都可以通過(guò)地方性的保障與服務(wù)立法加以規(guī)范。值得一提的是，加強(qiáng)金融中心城市政府人員金融知識(shí)的培訓(xùn)也很有必要，如辦理最高額抵押貸款登記手續(xù)時(shí)，登記部門(mén)往往要求貸款銀行提供一份借款合同作為主合同，否則就不予辦理登記。其實(shí)，最高額抵押是先有一份抵押合同，隨后可能有幾份主合同，與一般抵押只對(duì)應(yīng)一份主合同有很大不同。諸如此類(lèi)的事情發(fā)生在其他地方也許正常，但是發(fā)生在要建立金融中心的上海就有點(diǎn)不協(xié)調(diào)。 　　地方特色立法。如上海的房地產(chǎn)金融不僅非常活躍，對(duì)城市的發(fā)展與穩(wěn)定也至關(guān)重要，很有必要進(jìn)行專項(xiàng)立法。再如上海出租車(chē)的營(yíng)運(yùn)牌照和小轎車(chē)的牌照雖然明碼標(biāo)價(jià)但是無(wú)法用來(lái)作為辦理銀行擔(dān)保貸款的質(zhì)押權(quán)利，為什么不通過(guò)具有地方特色的立法加以解決?需要指出的是，特色立法不要弱化金融機(jī)構(gòu)已有的權(quán)利，如建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓;央行《個(gè)人住房貸款管理辦法》規(guī)定，抵押期間，未經(jīng)貸款人同意，抵押人不得將抵押物轉(zhuǎn)讓;《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》卻規(guī)定，抵押人在抵押期間可以轉(zhuǎn)讓抵押物，應(yīng)當(dāng)事先以書(shū)面形式通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在接到通知后的15天內(nèi)書(shū)面答復(fù)抵押人，并可以向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記備案;逾期未作答復(fù)的視作無(wú)異議。這樣的地方立法就不利于辦理抵押貸款業(yè)務(wù)的銀行。 　　變通細(xì)化立法。如銀行借款合同糾紛訴訟案件數(shù)量多、標(biāo)的大、案情大多相對(duì)簡(jiǎn)單，而訴訟費(fèi)用卻很高，鑒于到這些案件有一定行業(yè)特點(diǎn)，可否考慮制定《上海市金融案件處理辦法》，以簡(jiǎn)化程序，提高效率，節(jié)省成本;對(duì)同一自然人同時(shí)兼任多個(gè)公司法定代表人，各關(guān)聯(lián)公司在借款時(shí)作循環(huán)擔(dān)保，將所借貸款分配使用，發(fā)生糾紛后轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避銀行債務(wù)，而銀行追索無(wú)據(jù)的情況，可否通過(guò)地方立法加以防范。再如雖然有關(guān)文件規(guī)定“出口退稅帳戶托管貸款是商業(yè)性貸款，由商業(yè)銀行自主審查、自主決定”，但是在目前的經(jīng)濟(jì)背景下，該貸款實(shí)質(zhì)上是為了支持出口企業(yè)擴(kuò)大出口，解決出口企業(yè)短期流動(dòng)資金困難而推出的一項(xiàng)政策性很強(qiáng)的新型貸款業(yè)務(wù)。理應(yīng)由最高法院作出保護(hù)性司法解釋，而地方法院也可采取保護(hù)性司法措施，如地方法院可以規(guī)定對(duì)退稅款采取凍結(jié)保全措施后，應(yīng)當(dāng)許可貸款銀行據(jù)實(shí)劃收退稅款以收回退稅貸款。 　　金融創(chuàng)新立法。一方面，有些金融業(yè)務(wù)因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)還不成熟，立即制定法律或行政法規(guī)卻有困難，國(guó)家可以通過(guò)授權(quán)或委托立法決定，使上海地方先行試驗(yàn)立法，制定地方性法規(guī)或規(guī)章，相對(duì)成熟后，再制定法律或行政法規(guī)。另一方面，上海要成為資金調(diào)度中心、資金運(yùn)作中心、資金清算中心、金融創(chuàng)新中心、金融制度中心、金融產(chǎn)品中心，也都需要?jiǎng)?chuàng)新立法。金融實(shí)踐中，盡管商業(yè)銀行已經(jīng)開(kāi)辦了人壽保險(xiǎn)單質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)，但是到目前為止，關(guān)于人壽保險(xiǎn)單可否作為銀行質(zhì)押擔(dān)保貸款的質(zhì)押權(quán)利憑證問(wèn)題，尚無(wú)明確的法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，上海金融立法可否先行一步呢? 　　十、上海金融立法的層次模式 　　上海地方金融立法的層次模式應(yīng)當(dāng)是金字塔形。具體說(shuō)來(lái)： 　　基本立法。第一層即最底層的是有關(guān)國(guó)際交往、國(guó)內(nèi)活動(dòng)、區(qū)域聯(lián)合、城市發(fā)展等城市基本立法中有關(guān)金融事項(xiàng)的立法條款。 　　經(jīng)濟(jì)立法。第二層是有關(guān)上海的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、貿(mào)易等經(jīng)濟(jì)立法中有關(guān)金融事項(xiàng)的立法條款。 　　信用立法。第三層是優(yōu)化上海信用環(huán)境建設(shè)事項(xiàng)的信用立法。 　　金融立法。第四層是有關(guān)銀行、證券、期貨、保險(xiǎn)、基金、信托、租賃、典當(dāng)、房地產(chǎn)等基本制度以外的金融事項(xiàng)立法。 　　創(chuàng)新立法。第五層是有關(guān)上海地方金融創(chuàng)新的專項(xiàng)立法。 　　中心立法。第六層即最高層是關(guān)于建設(shè)金融中心的直接立法。如上海市政府專門(mén)出臺(tái)的《關(guān)于加強(qiáng)服務(wù)促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)來(lái)上海發(fā)展的若干政策意見(jiàn)》和2003年制定的《推進(jìn)上海國(guó)際金融中心建設(shè)行動(dòng)綱要》，就是屬于上海金融中心直接立法的先導(dǎo)政策。這些金融政策經(jīng)過(guò)進(jìn)一步系統(tǒng)、充實(shí)、發(fā)展、完善和法制化，就可形成關(guān)于上海金融中心建設(shè)的地方性金融立法。 　　△ 結(jié) 語(yǔ) 　　筆者堅(jiān)信，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)建設(shè);加強(qiáng)地方經(jīng)濟(jì)立法，促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)建設(shè);加強(qiáng)上海地方金融立法，必定促進(jìn)上海金融中心建設(shè)! 　　作者簡(jiǎn)介：張?jiān)诘?，男?962年出生，山東青州市人，華東政法學(xué)院1993屆法學(xué)碩士研究生，上海銀行風(fēng)險(xiǎn)管理部政策制度科經(jīng)理，主要研究方向：金融立法、商業(yè)銀行信貸風(fēng)險(xiǎn)管理、銀行貸款擔(dān)保等Email：zhangzzh@bankofshanghai.com。 　　注釋： 　　[1]參見(jiàn) 顧昂然 著《新中國(guó)立法概述》，第41頁(yè)，法律出版社，1995年10月第1版。 　　[2]參見(jiàn) 張春生 主編 《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，第73頁(yè)，法律出版社，2000年8月第1版。 　　[3]參見(jiàn) 張春生 主編 《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，第65頁(yè)，法律出版社，2000年8月第1版。 　　[4]參見(jiàn) 張春生 主編 《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，第74頁(yè)，法律出版社，2000年8月第1版。 　　[5]關(guān)于Delegated legislation的釋義，國(guó)內(nèi)絕大多數(shù)學(xué)者譯為“委任立法”、“委托立法”或“授權(quán)立法”。筆者以為譯為“受權(quán)立法”或“受托立法”較為妥當(dāng)。而Delegating legislation可譯為“委托立法”或“授權(quán)立法”。